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STF reconsidera suspensão de julgamento do STJ sobre base de cálculo de impostos federais

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O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconsiderou, em parte, a decisão por meio da qual havia determinado a suspensão do julgamento ou dos efeitos de eventual decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso em que se discutia a exclusão de benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda das empresas (IRPJ) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). A reconsideração foi feita no Recurso Extraordinário (RE) 835818.

A matéria já foi analisada pelo STJ, que deu ganho de causa à União para permitir a cobrança dos dois tributos federais com a “alíquota cheia”, ou seja, sem o desconto de benefício fiscal estadual ou do Distrito Federal. No Supremo, está em análise processo similar, que discute a possibilidade de exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de outros dois impostos federais: o PIS e a Cofins (Tema 843 de repercussão geral).

Guerra fiscal

Em petição apresentada nos autos, a União (Fazenda Nacional) alegou a possibilidade de iminente prejuízo caso a liminar do ministro fosse mantida. Segundo esse argumento, a suspensão dos efeitos da decisão do STJ retardaria o desfecho de mais de 5.438 ações judiciais, de impacto econômico-financeiro bilionário, na medida em que a matéria é uma das mais relevantes para o Estado brasileiro. De acordo com a União, as empresas estão interpretando a legislação infraconstitucional de forma equivocada e escriturando créditos tributários não previstos em lei, em prejuízo da arrecadação federal, enquanto os estados promovem guerra fiscal, criando benefícios com o propósito de reduzir a base de incidência de tributos federais.

Insegurança jurídica

Na nova decisão, o ministro considerou plausível o argumento da União quanto à insegurança jurídica gerada por entendimentos distintos do STF e do STJ sobre os reflexos da concessão de isenções tributárias por um estado, em detrimento da base arrecadatória de outro. Mas, “por prudência judicial”, determinou a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes que tratem da possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, de valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.

Leia a íntegra da decisão.

VP/AS//CF

Fonte: Notícias do STF

ARTIGO DA SEMANA – O STF, incentivos fiscais e os fundos estaduais financiados pelo ICMS

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O destaque esta semana é a decisão do Plenário do STF que, por maioria de votos, não referendou a medida liminar deferida pelo Min. Dias Toffoli na apreciação da Medida Cautelar na ADI 7363.

Conforme noticiado aqui, a ADI 7363 versa sobre as normas que criaram o FUNDEINFRA, fundo instituído por leis goianas[1], cujos recursos vêm de contribuições pagas pelas empresas beneficiárias de incentivos fiscais estaduais.

No Estado de Goiás, a fruição de benefício ou incentivo fiscal é condicionado ao pagamento de uma contribuição de 1,65% sobre o valor das operações com mercadorias realizadas pelo contribuinte.

Diversos Estados têm fundos semelhantes ao FUNDEINFRA.

No Estado do Rio de Janeiro chama-se Fundo Orçamentário Temporário (FOT). Já foi chamado de Fundo de Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). 

Os recursos do FOT e do antigo FEEF vêm de um depósito realizado pelas empresas incentivadas no valor equivalente a 10%  aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS[2].

Os recursos provenientes dos contribuintes que possuem incentivos fiscais destinados ao FUNDEINFRA, FEEF, FOT e todos os demais fundos semelhantes são prestações pecuniárias, compulsórias, instituídas por lei, em moeda, não constituem sanção por ilícito e são cobradas mediante ato administrativo vinculado.

As contribuições, depósitos e qualquer outro nome que se escolha para pagamentos devidos por contribuintes do ICMS e destinados ao FUNDEINFRA, FEEF, FOT & Cia. são tributos!

Tributo é um gênero que comporta várias espécies.

O problema é que seja lá a espécie tributária que for, o pagamento destinado aos tais fundos sofre de enorme déficit de constitucionalidade.

Caso se entenda que o pagamento destinado ao FEEF, FOT, FUNDEINFRA e etc… seja uma parcela, adicional, ou substituto do ICMS, a inconstitucionalidade estará na violação ao princípio da não afetação da receita de impostos.

Imposto é tributo que financia as atividades gerais do Estado e por isso não pode ser carimbado. O produto da arrecadação dos impostos não pode ser direcionado a um determinado órgão, fundo ou despesa.

Isto é o que diz com todas as letras o art. 167, IV, da Constituição.

Por isso, a contribuição/depósito/pagamento destinado ao FEEF, FOT, FUNDEINFRA e afins viola a Constituição.

Se os recursos pagos pelas empresas e destinados aos Fundos for um tributo da espécie contribuição, melhor sorte não colherá os Estados.

É que o art. 149 da Constituição prevê que somente a União pode instituir contribuições, salvo as de melhoria e as destinadas à previdência de servidores estaduais, o que está longe de ser o caso.

Logo, a violação à Constituição é igualmente gritante.

Evidentemente que não se cogita tratar-se de um tributo da espécie taxa, visto não ser o pagamento destinado ao financiamento de um serviço público específico e divisível, muito menos atividade decorrente do exercício do  poder de polícia.   

Também não é empréstimo compulsório – o que seria igualmente inconstitucional – porque o pagamento não é devolvido ao contribuinte.

O Min. Dias Toffoli, até anteontem advogado público, viu inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363). Concluiu que se trata de uma parcela do ICMS e consequentemente apontou violação ao art. 167, IV, da Constituição.

O Min. André Mendonça, até ontem advogado público, viu inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363) e no depósito destinado ao FEEF/FOT (ADI 5635). Em ambos os casos entendeu tratar-se de uma parcela do ICMS e consequentemente apontou violação ao art. 167, IV, da Constituição.

O Min. Luís Roberto Barroso entende que tais depósitos/contribuições/pagamentos são impostos, verdadeiros fragmentos do ICMS. Não viu inconstitucionalidades nos pagamentos mas, tratando-se de ICMS, concluiu que deve ser admitida a compensação de créditos, em observância ao princípio da não-cumulatividade (ADI 5635). Ainda não se sabe o porquê S. Exa. enxergou inconstitucionalidade na contribuição ao FUNDEINFRA (ADI 7363).

Os demais Ministros, seguindo a linha do Min. Edson Fachin, não viram problema algum no FUNDEINFRA, ao menos por enquanto. Acreditaram nas informações do Estado de Goiás no sentido de que não se dá destinação específica ao produto da contribuição que financia o fundo goiano.

A maioria que não referendou a liminar deferida pelo Min. Dias Toffoli precisa entender que o problema não está naquilo que o Estado diz que fez ou vai fazer com o produto da arrecadação, mas no que a lei diz sobre para onde a contribuição/depósito/pagamento vai.

Como a lei cria e destina recursos a um Fundo, está evidente que o pagamento terá destinação específica, a saber, o próprio Fundo! 

[1] Lei nº 21.670/2022 e Lei nº 21.671/2022

[2] Lei nº 8.645/2019

Secretaria de Fazenda envia avisos amigáveis para regularização de contribuintes

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A Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro (Sefaz-RJ) enviou, no último dia 14, 300 avisos amigáveis para empresas. Os comunicados são uma oportunidade para que os contribuintes se regularizem sem a incidência de multas. Somadas, as pendências representam um valor de R$ 421 milhões em ICMS não recolhido.

Os avisos foram remetidos via Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DeC), o canal oficial de informações da Fazenda com as empresas, pela Superintendência de Fiscalização e Inteligência Fiscal. O prazo para regularização é de 30 dias, contados a partir da visualização da mensagem. Caso o aviso não seja aberto, o tempo começa a contar obrigatoriamente 10 dias após o envio.

Essas inconsistências foram encontradas por meio de cruzamento de dados da malha fiscal. As empresas notificadas devem responder à Auditoria Especializada do setor econômico no qual atuam, conforme está indicado no aviso amigável. A mensagem informa meio de contato com a especializada que o contribuinte deve procurar para se regularizar.

As empresas que não responderem no prazo de 30 dias estão sujeitas à abertura de uma ação fiscal objetivando a regularização das pendências com a cobrança de multa. Essa ação pode levar ao impedimento da Inscrição Estadual do contribuinte, inviabilizando a realização das suas operações comerciais.

Fonte: Notícias SEFAZ/RJ

Com texto amplo, STJ detém as ‘teses filhotes’ sobre benefícios fiscais de ICMS

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A criatividade com que os estados legislam sobre benefícios fiscais de ICMS para atrair empresas de grande porte levou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a, de maneira incomum, escolher uma tese mais aberta para decidir que os valores gerados aos contribuintes por essas medidas podem ser tributados a título de IRPJ e CSLL.

Ao se referir aos tais benefícios fiscais, o enunciado listou diversos deles — redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento — e acrescentou o termo genérico “dentre outros”.

A escolha foi defendida e aprovada durante sessão ocorrida na tarde desta quarta-feira (27/4). A eficácia do julgamento, no entanto, está suspensa por decisão liminar do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal.

A ministra Regina Helena Costa foi quem se opôs ao termo “dentre outros”. “Quem vai avaliar quem são esses outros?”, indagou. Ela opinou que a escolha causaria mais problemas do que soluções. “O rol tem de ser taxativo.”

O ministro Mauro Campbell respondeu que a criatividade dos estados é o que “dá margem à necessidade que coloquemos essas expressões como um dique de contenção”. “Seria realmente uma contenção”, concordou o relator da matéria, ministro Benedito Gonçalves.

Com isso, a 1ª Seção mirou o fenômeno das “teses filhotes” — discussões derivadas de teses vinculantes aprovadas pelos tribunais superiores e que, não raro, eternizam os debates no Poder Judiciário brasileiro. O Direito Tributário é terreno bastante fértil para sua ocorrência.

Isso ficou muito claro no caso em que o Supremo Tribunal Federal fixou a chamada “tese do século“, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins. Hoje, discute-se se o mesmo deve ser aplicado em uma dezena de outros casos — por exemplo, se ICMS-ST, créditos presumidos de ICMS e ISS também ficam fora da base de PIS e Cofins.

Criatividade em alta
No caso julgado pelo STJ, o professor Heleno Torres, que representou um dos contribuintes recorrentes, previu na sua sustentação oral que, caso a 1ª Seção permitisse a cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores de benefícios fiscais do ICMS, isso causaria uma disputa oculta “entre as tipologias dos incentivos concedidos pelos estados”.

Seria o caso de um estado simplesmente alterar a nomenclatura do benefício fiscal, de modo a afastá-lo da incidência de IRPJ e CSLL. Na opinião de advogados tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, porém, a 1ª Seção do STJ teve o cuidado de antever esse problema .

“O entendimento é apenas para que não ocorra um julgamento diverso para cada tipo de beneficio fiscal concedido”, explicou Julia Ferreira Cossi Barbosa, do escritório Finocchio & Ustra Advogados. Para Arthur Barreto, do Donelli, Abreu Sodré e Nicolai Advogados, a estratégia fornece um conceito para nortear o tratamento fiscal desses incentivos, o que é positivo. “Pode até contribuir para maior previsibilidade.”

Leonardo Roesler, da banca RMS Advogados, avalia que essa amplitude é uma tentativa de abranger diversas situações e prevenir manobras criativas por parte das empresas para explorar lacunas na legislação. “Os ministros buscam ainda fornecer um entendimento geral e abrangente sobre o tema, evitando que o Poder Judiciário seja sobrecarregado com litígios decorrentes de interpretações diversas e específicas.”

Segundo Guilherme Peloso Araújo, do Carvalho Borges Araújo Advogados, os ministros pretenderam, com a solução, igualar os efeitos decorrentes de benefícios fiscais que tenham por efeito reduzir a carga de ICMS, diante da criatividade dos estados na criação desses benefícios.

“O objetivo é justamente sinalizar para os contribuintes que, não se tratando de créditos presumidos de ICMS, será necessária a constituição de reserva de lucros para a não tributação e observância das demais formalidades”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

Olhar crítico
Fábio Kawano e Maria Danielle Rezende de Toledo, do Lira Advogados, não gostaram da escolha da 1ª Seção. “A delimitação da tese com critérios objetivos traria maior segurança jurídica, evitando discussões individualizadas”, disseram eles. Por outro lado, eles admitem que a solução evita que a simples alteração de nomenclatura do benefício suscite futuras discussões.

Lesliê Mourad, do Schuch Advogados, também criticou a medida. “O STJ, em termos práticos, já proferiu decisão a respeito de contextos e cenários fáticos que nem existem, sem sequer avaliar possíveis detalhes ou diferenças que pudessem justificar interpretações divergentes. O risco dessa jurisprudência prospectiva é evidente.”

REsp 1.945.110
REsp 1.987.158

Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2023, 19h52

Benefícios do ICMS só podem ser excluídos do IRPJ e da CSLL se contribuinte cumprir requisitos legais, define Primeira Seção

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Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182) realizado nesta quarta-feira (26), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

Para o colegiado, não se aplica a esses benefícios o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

O julgamento dos repetitivos começou antes que a Primeira Seção fosse formalmente comunicada da liminar do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça no RE 835.818, na qual foi determinado o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1.182 até a decisão final de mérito sobre o Tema 843 da repercussão geral.

Após receber a comunicação, contudo, o colegiado levou em consideração os termos da própria decisão liminar, segundo a qual, caso o julgamento já estivesse em andamento ou tivesse sido concluído, seriam apenas suspensos os seus efeitos.

Seção fixou três teses repetitivas e pacificou divergência entre as turmas

As teses fixadas pela Primeira Seção foram as seguintes:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Com as teses fixadas, a seção pacificou controvérsia existente entre a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.  

Segundo o relator, há diferenças entre crédito presumido e demais benefícios 

A análise do tema repetitivo teve a participação de vários amici curiae, como a Confederação Nacional da Indústria, a Associação Brasileira do Agronegócio, a Associação Brasileira da Indústria de Alimentos e o Instituto para o Desenvolvimento do Varejo. 

O relator dos repetitivos, ministro Benedito Gonçalves, lembrou que a discussão dos autos não era saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei. 

Em seu voto, o ministro apresentou uma distinção entre o crédito presumido de ICMS e os demais benefícios incidentes sobre o imposto. Citando a doutrina, Benedito Gonçalves explicou que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado “efeito de recuperação” da arrecadação. 

Por outro lado, destacou, os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a Fazenda Estadual, “não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação”.

“Em outras palavras, a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera, automaticamente, o crédito presumido mais à frente. Por isso, em regra, o fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolver criar um benefício de crédito presumido”, resumiu.

Tese não afasta possibilidade de dedução do ICMS

Como consequência dessa distinção, Benedito Gonçalves entendeu que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos definidos pela Primeira Seção no EREsp 1.517.492, não tem a mesma aplicação para todos os benefícios fiscais. 

Segundo o relator, a concessão de uma isenção, por exemplo, não terá o mesmo efeito na cadeia de incidência do ICMS do que a concessão de crédito presumido – este último, de fato, um benefício que tem repercussão na arrecadação estadual. 

Apesar da impossibilidade de exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS dos dois tributos federais, o ministro ressaltou que ainda é possível que o contribuinte siga o disposto no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

“Assim, a solução aqui proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, concluiu o ministro.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1945110REsp 1987158

Fonte: Notícias do STJ