Três de um total de 10 Cortes têm decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes
A maioria dos tribunais estaduais tem negado o pedido de contribuintes e mantido a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS no envio de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Com base em um precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), as companhias têm tentado no Judiciário fazer com que essa transferência seja opcional. O objetivo é poder usar os créditos para abater ICMS devido no Estado onde o impacto financeiro será mais relevante.
De um total de 10 tribunais, só três – Goiás, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul – têm decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes. Em São Paulo, Distrito Federal, Mato Grosso, Rondônia, Rio Grande do Sul, Tocantins e Pará, o entendimento é contrário às empresas, segundo levantamento feito pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados.
A discussão interessa especialmente a varejistas. Elas têm proposto ações na Justiça com base na decisão do STF que garantiu o direito da transferir os créditos ou mantê-los no Estado de origem da mercadoria (ADC 49).
Até as poucas liminares e sentenças favoráveis foram revertidas na segunda instância. Ao fazer a pesquisa, a banca Gaia Silva Gaede Advogados mapeou 48 decisões de janeiro a dezembro de 2024. Foram consideradas ações judiciais que discutem o convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 178/2023, que obrigava a transferência dos créditos.
Uma nova norma foi editada em outubro do ano passado, o Convênio nº 109, que permite a transferência de parte dos créditos, mas que também não garante os mantidos na origem. Ela ainda impõe restrições à base de cálculo, o que extrapola as definições tanto do STF quanto da Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir, sobre ICMS.
Ainda não há decisão judicial sobre o novo convênio, segundo advogados. Mas a tendência é que novas ações surjam, combase nele e em eventuais decretos estaduais posteriores.
Esse novo convênio foi regulamentado por quase todos os Estados, exceto o Rio de Janeiro, Tocantins, Pará e Amapá, de acordo com um mapeamento feito pelo escritório HRSA. Essa internalização é necessária para dar validade ao convênio do Confaz. Mas a maioria dos decretos só reproduziu a regulamentação. Ou seja, nenhum segue à risca o julgamento do STF, dizem especialistas.
Segundo Daniel Monteiro Gelcer, do Gaia Silva Gaede Advogados, é possível que haja uma alteração na jurisprudência. “Pode ser que seja mais favorável, porque o Convênio 109 diz que está assegurado o direito à transferência e o Convênio 178 diz que é obrigatória a transferência, então é possível que seja feita uma nova interpretação”, afirma.
O principal fundamento que os magistrados têm adotado para validar a norma do Confaz é entender que ele não cria fato gerador, por isso, não contraria o entendimento do STF. “O convênio veio antes da Lei Complementar 204, então tem discrepâncias em relação à lei, como a opção de o contribuinte debitar a saída”, diz Gelcer.
Mas como ainda existem decisões díspares, a avaliação dele é que a matéria seja pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Ainda que a jurisprudência seja contrária, o Judiciário ainda não bateu o martelo sobre isso, então provavelmente vai ser definido pelo STJ”, aponta. A recomendação para os contribuintes que não querem transferir os créditos é judicializar, acrescenta. Ou tentar uma nova lei complementar sobre o assunto, mas que ainda não tramita no Congresso Nacional.
Para Douglas Campanini, sócio-diretor da Consultoria de Tributos Indiretos da Athros Auditoria e Consultoria, as regulamentações têm sido contrárias à decisão do STF. “Como os Estados estão regulamentando suas regras com base noConvênio 109, nenhuma delas está 100% em conformidade com o que diz a ADC 49”, diz. “A ADC em nenhum momento obrigou os contribuintes a fazer a transferência dos créditos”.
Segundo Fernanda Lains, sócia do Bueno Tax Lawyers, os decretos dos Estados de São Paulo (nº 69.127/2024) e do Espírito Santo (nº 5884-R/2024) vão além do que tinha sido determinado pelo Supremo e pela Lei Complementar 204/2023, restringindo o conceito de “valor da mercadoria”.
Essa lei complementar “apenas dizia que os créditos poderiam ser transferidos, aplicando-se a alíquota da operação interestadual sobre o valor das mercadorias transferidas”, segundo Fernanda. Já o convênio e as legislações que o aplicam entendem “valor da mercadoria” não como o destacado na nota fiscal, mas uma de três opções: valor médio da entrada da mercadoria no estoque; custo da mercadoria produzida; ou soma dos custos de produção da mercadoria. Essa restrição, diz ela, é indevida, e deve levar a uma nova onda de judicialização.
Segundo Ana Flora Diaz, sócia do HRSA, algumas empresas não pensam por ora na judicialização. Isso porque, de forma geral, o cenário está mais favorável com o Convênio 109 do que com o Convênio 178. “Concordando ou não, o novo convênio está mais alinhado com a lei complementar”, afirma.
Por isso, muitas empresas estão “conformadas” com a nova norma. “Pensam em aproveitar o máximo possível de transferência [de créditos de ICMS] com as regras novas do que reorganizar a operação, até porque daqui a pouco o ICMS não vai mais existir”, diz Fernanda. “Mas não significa que não valha a pena para uma empresa ou outra”, completa.
Em nota ao Valor, o Estado do Rio de Janeiro disse que editará um decreto “definindo regras para o cálculo do crédito de operações anteriores à transferência da mercadoria e regulamentando a opção de o contribuinte tratar a mercadoria como se fosse tributada”. “O convênio ratifica o entendimentoinicial do Estado de garantir ao contribuinte o direito de escolher se vai transferir os seus créditos”, afirmou. Pará, Tocantins e Amapá não deram retorno até o fechamento desta edição.
Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2025/01/20/tribunais-estaduais-negam-a-varejistas-direito-de-usar-creditos-de-icms-no-estado-de-origem.ghtml