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ARTIGO DA SEMANA: ADI 7324, Tese do Século e o acerto de contas das distribuidoras de energia com os consumidores

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7324, ocorrido nesta semana, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 14.385/2022, que ampliou a competência da ANEEL para disciplinar a forma como deverá ocorrer a devolução aos consumidores de valores de tributos pagos indevidamente ou a maior pelas distribuidoras de energia.

O tema ganha relevância em razão dos valores recebidos pelas distribuidoras de energia em função da Tese do Século (Tema STF nº 69 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFIS).

A acertada decisão do STF envolve vários aspectos importantes de Direito Tributário, especialmente o fenômeno da repercussão dos tributos e seu impacto na repetição do indébito.

Alguns tributos, embora sejam devidos por uma pessoa devidamente indicada na lei (contribuinte de direito), têm seu ônus transferido a terceiros. 

Isto quer dizer que, apesar de existir um contribuinte de direito, também há um contribuinte de fato, ou seja, aquele que assume o ônus do tributo. 

Esta situação é muito comum nos tributos incidentes sobre o consumo (PIS. COFINS, IPI, ICMS e ISS), situação em que o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte de direito é incluído no preço final da mercadoria vendida ou do serviço prestado. 

Os tributos que se inserem nessa hipótese são chamados de tributos indiretos, já que o ônus do tributo repercute no cliente ou adquirente da mercadoria ou tomador do serviço. Outros tributos, por outro lado, não comportam esta transferência do encargo em sua concepção natural, embora a repercussão seja possível com um mínimo de organização e apuração dos custos. Mas, repita-se, esta não é a regra na concepção natural dos chamados tributos diretos.

O CTN disciplina minuciosamente o pagamento indevido. Da leitura atenta do artigo 165, do CTN, percebe-se que o sujeito passivo tem direito à restituição daquilo que foi pago indevidamente ou a maior. 

Ocorrerá pagamento indevido ou a maior sempre que o sujeito passivo realizar pagamento em desconformidade com a lei, sendo irrelevante a comprovação de vício na manifestação de vontade. Aliás, jamais se poderia cogitar de prova de vício na manifestação de vontade porque o tributo é prestação pecuniária compulsória, vale dizer, torna-se devido independentemente da vontade do sujeito passivo.

Apesar do caput do artigo 165 mencionar a expressão restituição, parece que melhor seria falar em ressarcimento que, por sua vez, pode ocorrer pela via da restituição (administrativa ou judicial) ou através da compensação.

Os incisos do artigo 165, do CTN, indicam as situações em que haverá pagamento indevido ou maior e do exame desses dispositivos pode-se afirmar que o inciso I diz respeito ao erro do sujeito passivo quanto ao aspecto material do fato gerador, o inciso II refere-se ao erro quanto aos aspectos pessoal e valorativos; sendo que o inciso III, aponta para o pagamento indevido realizado em razão de decisão condenatória que não subsistiu.

O CTN não cuida especificamente da hipótese de pagamento que se tornou indevido em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei que o disciplinou, mas esta hipótese é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. De fato, decisão com efeitos erga omnes pela inconstitucionalidade de lei tributária faz com que o tributo pago seja indevido, dando ensejo ao ressarcimento por aqueles que cumpriram a norma atendendo à presunção de constitucionalidade da lei.

O artigo 166, do CTN, apenas permite ao contribuinte de direito pleitear o ressarcimento nos casos em que provar não haver transferido o encargo do tributo ao preço do serviço que prestou ou da mercadoria que vendeu, ou ainda quando estiver devidamente autorizado pelo contribuinte de fato.

Evidentemente, as distribuidoras de energia repassam o encargo dos tributos incidentes sobre sua atividades aos consumidores. Também é certo que é inviável pedir autorização a cada cliente para buscar o ressarcimento do tributo cobrado indevidamente ou a maior.

Consequentemente, nada mais justo do que impor às distribuidoras o ônus de repassar aos consumidores o tributo indevidamente pago e cobrado nas faturas de fornecimento de energia.

Daí o acero da Lei nº 14.385/2022 e da decisão do STF na ADI 7324.

STF valida lei que autoriza Aneel a definir devolução de tributos pagos a mais

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Nos casos em que a devolução ainda não ocorreu, o ressarcimento deve ser integral, descontados apenas honorários e tributos adicionais

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (14), que é constitucional a lei que autoriza a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) a definir como as distribuidoras de energia devem ressarcir consumidores por valores pagos a mais e considerados indevidos pela Justiça.

A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7324, que questionou a Lei 14.385/2022. O Plenário entendeu que a norma instituiu uma política tarifária regular, criada para garantir a devolução aos consumidores de valores que não pertencem às distribuidoras de energia.

Entendimento do Plenário

O julgamento, suspenso em dezembro do ano passado, foi retomado nesta quinta-feira com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso. Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia e o ministro Gilmar Mendes. De forma geral, todos acompanharam o relator, ministro Alexandre de Moraes, com divergências parciais.

Prevaleceu o entendimento de que, nos casos em que a devolução ao consumidor ainda não tenha ocorrido, o ressarcimento deve ser integral, descontados apenas honorários e tributos adicionais. O prazo para pagamento é de dez anos, contados a partir da efetiva restituição do valor devido às distribuidoras ou da homologação da compensação dos valores a elas devolvidos, o que pode variar conforme cada distribuidora.

Ação em julgamento

A ADI 7324 foi apresentada pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee), que afirmava que a Lei 14.385/2022 foi editada sem a observância do devido processo legislativo para criação de norma tributária. A entidade também sustentava que a lei colocaria em risco a saúde financeira do setor. O Plenário do STF afastou ambos os argumentos.

Contexto

No julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Como esse crédito já integrava o patrimônio das distribuidoras de energia, elas passaram a questionar, na Justiça, a devolução desses valores aos consumidores.

A Lei 14.385/2022, então, foi editada ampliando as atribuições da Aneel, a afim de permitir que a agência defina, por iniciativa própria, como esses recursos serão devolvidos ou compensados, evitando que as empresas obtenham ganhos indevidos.

Fonte: Notícias do STF

Com 7 votos proferidos, STF suspende julgamento de cobrança do Difal

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Alexandre de Moraes, relator, vota pela cobrança a partir de abril de 2022; ministros acompanham, mas propõem modulação.

O plenário do STF formou maioria, no último dia 7, para validar a cobrança do Difal – diferencial de alíquota do ICMS desde 2022. O julgamento, porém, foi interrompido por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso.
O caso, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.266), discute se a cobrança do Difal/ICMS – regulamentada pela LC 190/22 – deveria observar os princípios constitucionais da anterioridade anual (cobrança no exercício seguinte) e/ou da anterioridade nonagesimal (90 dias). A decisão impacta operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

Voto do relator, Alexandre de Moraes
O ministro Alexandre de Moraes, relator, deu parcial provimento ao recurso para considerar válida a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, data correspondente ao prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC 190/22.
Para ele, a norma não instituiu nem majorou tributo, mas apenas alterou a destinação da arrecadação, repartindo o ICMS entre Estados de origem e destino. Como não houve aumento da carga tributária, não se aplicaria a anterioridade anual.
Moraes também reconheceu a constitucionalidade das leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/22, desde que produzissem efeitos apenas a partir da vigência desta, e propôs as seguintes teses:
I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
Leia o voto de Alexandre de Moraes.
Ele foi acompanhado pelo ministro Nunes Marques.
Divergência de Fachin
Único voto contrário, o ministro Edson Fachin defendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023.
Fachin sustentou que a LC 190/2022 criou nova obrigação tributária, o que atrairia a aplicação conjunta das anterioridades anual e nonagesimal. Segundo ele, a menção à alínea “c” do art. 150 da Constituição (noventena) remete automaticamente à alínea “b” (anual), tornando ambas obrigatórias, exceto se afastadas expressamente.
Para o ministro, esse entendimento protege a segurança jurídica e evita que alterações legislativas tributárias surpreendam o contribuinte.
Leia o voto de Edson Fachin.
Votos com ressalvas: modulação
Os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes acompanharam o relator, mas com ressalvas. Os ministros concordam com a proposta de Flávio Dino de que deve haver modulação.
Essa modulação prevê que, no exercício de 2022, não se cobre o Difal de contribuintes que tenham ajuizado ação até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078) e não tenham recolhido o imposto naquele ano.
Dino argumentou que, à época, havia interpretações jurídicas plausíveis de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a se planejarem financeiramente dessa forma.
Leia o voto de Flávio Dino.
Julgamento suspenso
Com o pedido de vista de Barroso, o julgamento fica suspenso e só será retomado após a devolução do processo.
Até agora, o placar parcial está em 6 a 1 pela cobrança do Difal desde abril de 2022, com parte dos ministros defendendo a modulação para casos específicos.
O desfecho definirá não apenas a aplicação prática da LC 190/22, mas também balizará futuras discussões sobre a incidência das anterioridades em alterações que, embora não aumentem formalmente tributos, modifiquem sua dinâmica de arrecadação.
Processo: RE 1.426.271

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/436508/com-7-votos-proferidos-stf-suspende-julgamento-de-cobranca-do-difal

ARTIGO DA SEMANA: ICMS e a importação envolvendo estabelecimentos de um mesmo titutlar

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese para a compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Mesmo passados cinco anos, as discussões em torno do ICMS nas chamadas importações indiretas ainda não estão pacificadas.

Alguns Estados insistem na cobrança do imposto quando as operações envolvem estabelecimentos diversos de uma mesma empresa.

Situação corriqueira ocorre quando a importação é realizada pelo estabelecimento localizado em um Estado, mas as mercadorias são posteriormente destinadas a outro.

Neste caso, sob a justificativa de que as mercadorias desde a origem estavam destinadas ao estado diverso daquele que figura como importador nas Declarações de Importação, é exigido o ICMS-Importação no Estado em que se localiza, digamos, o destinatário final.

Estas inúmeras autuações não se sustentam.

É importante lembrar que, ao julgar o ARE 665.134 (Tema 520), o Plenário do STF decidiu que: “Em relação à importação por conta própria, não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”. 

A transferência de propriedade a que alude o STF é aquela do fornecedor (exportador) para o importador. Aliás, nem poderia ser diferente, porque ninguém vende nada para si mesmo. 

A reforçar esta conclusão, vale lembrar trecho do voto do Min. Edson Fachin, relator do ARE 665.134, esclarecendo que a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento importador não permite que se conclua que o sujeito ativo será o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria: 

De outra visada, restou também claro no acórdão embargado que o contexto dinâmico em que se inserem as relações comerciais impede que se tome a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente- importador como elemento decisivo na definição do sujeito ativo dessa relação tributária, já que a ordem jurídico-constitucional também agasalha a hipótese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional. 

Portanto, ainda que a mercadoria transite apenas simbolicamente pelo estabelecimento importador, o que interessa é saber qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição do exterior.

Deste modo, além da D.I., é preciso investigar a Commercial Invoice, Bill of Landing e, principalmente, o contrato de câmbio, para que se possa afirmar com precisão qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição ou, nas palavras do STF na tese fixada no Tema 520, pela transferência de domínio.

Ação da Sefaz-SP responsabiliza solidariamente clientes e distribuidoras por ICMS não pago

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A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) lavrou, na segunda-feira (4), 169 Autos de Infração (AIIMs), totalizando mais de R$ 210 milhões, para cobrar o ICMS devido por duas distribuidoras de combustíveis com atuação no estado. 

A ação atribui aos destinatários das notas fiscais a responsabilidade solidária pelo pagamento ​do imposto que deixou de ser recolhido pelas distribuidoras, envolvidas em esquemas fraudulentos de sonegação. 

Com isso, os clientes dessas empresas passaram a ser citados nos autos de infração como devedores solidários e poderão responder a processos de execução fiscal e, em certos casos, ser responsabilizados por ilícitos tributários, em razão da falta de pagamento de imposto devido ao Estado. 

Antes da autuação, a Sefaz-SP encaminhou notificações fiscais aos destinatários das notas, alertando sobre a obrigação de exigir o comprovante de recolhimento do ICMS nas aquisições de combustível. Posteriormente, novas notificações foram emitidas, informando a ausência do pagamento e concedendo a oportunidade para regularização voluntária, sob pena de corresponsabilização — o que, de fato, se concretizou com a lavratura dos AIIMs. 

Com esta medida, que terá continuidade em todo o território paulista, a Secretaria reforça sua missão institucional de combater a sonegação fiscal no setor de combustíveis, assegurando a arrecadação do ICMS, garantindo os recursos necessários para o desenvolvimento das políticas públicas à população e promovendo um ambiente de concorrência leal em todo o estado. Como efeito adicional, ações como essa também contribuem, positivamente, para coibir práticas que podem afetar a qualidade dos combustíveis e, assim, beneficiar indiretamente o consumidor paulista.

Fonte: Notícias SEFAZ/SP