Se uma empresa recebeu incentivos e benefícios fiscais de ICMS, e esse valor foi registrado como reserva de lucros, ele deve ser automaticamente considerado subvenção para investimento. Assim, fica de fora da base de cálculo para IRPJ e CSLL.

Dessa forma, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça adotou uma interpretação mais benéfica ao contribuinte nessa controvérsia.

Para a Receita Federal, a classificação do benefício fiscal como subvenção só poderia ser feita se as empresas provassem que os incentivos foram concedidos para investimento em suas atividades econômicas.

Sem isso, o valor deveria compor o montante do lucro real, sobre o qual incidem o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido.

Já para os contribuintes, a Lei Complementar 160/2017 equiparou todos os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS a subvenções para investimento, de forma indistinta. Assim, não seria mais preciso provar que eles estavam sendo usados para investimentos.

A conclusão final do STJ foi dada em julgamento virtual de embargos de declaração, acolhidos pelo colegiado em 3 de outubro. O acórdão foi publicado no dia 6 do mesmo mês. A votação foi unânime, conforme posição do relator, ministro Mauro Campbell.

Legislação e finalidade
O caso se refere à Lei 12.973/2014, cujo artigo 30 prevê que as subvenções (incentivo fiscal) para investimento concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros.

A ideia é que esse valor que o Estado deixa de recolher em favor do contribuinte seja usado por ele reinvestir no desenvolvimento da própria empresa, motivo pelo qual não pode ser considerado lucro e, com isso, compor a base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Ao cobrar esses tributos, a Receita Federal definiu que as subvenções de ICMS só poderiam ser afastadas da base de cálculo de IRPJ e CSLL se concedidas pelos estados exclusivamente para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

O que mudou o jogo foi a edição da Lei Complementar 160/2017, que incluiu o parágrafo 4º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 para equiparar todos os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS a subvenções para investimento.

Na interpretação da Receita Federal, apesar dessa equiparação, ela deveria ser somada com a previsão do caput do artigo 30. Ou seja, ainda seria necessário provar o objetivo da subvenção, de modo a exclui-la do lucro apenas quando concedida como estímulo aos empreendimentos.

Ao acolher os embargos de declaração, a 2ª Turma do STJ deu interpretação mais favorável ao contribuinte: se é benefício fiscal relativo ao ICMS, é também subvenção para investimento. Logo, basta que seja registrada em reserva de lucros para ser excluída da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

“Muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes”, disse o ministro Mauro Campbell.

Consequências graves pró-contribuinte
O acolhimento desses embargos de declaração é uma excelente notícia para o contribuinte. Bruno Teixeira, sócio do TozziniFreire Advogados, explica que deixou de importar se o benefício fiscal serve para implantação de empreendimento econômico ou se é para custeio.

Em vez disso, há um único requisito a ser cumprido pelo contribuinte que é a constituição da reserva de iniciativa fiscal.

Marcello Leal, sócio do Schuch Advogados, destaca que essa posição permite que o contribuinte supere uma barreira até então invencível imposta pela Fazenda. Antes, para qualificar o benefício fiscal como subvenção, seria preciso comprovar dados ligados à política fiscal do ente federativo.

Com a posição da 2ª Turma, abre-se a possibilidade de o contribuinte que foi cobrado a mais recuperar esse valor. Será possível pedir a repetição de indébito (artigo 165 do CTN) ou a compensação (artigo 170 do CTN), desde que observados os prazos prescricionais.

“Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo artigo 30, parágrafo 4º da Lei 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua”, disse Marcello Leal.

Bruno Teixeira ainda afirmou que a discussão vai um pouco além. “A 1ª Turma do STJ diz que não precisa nem ter a constituição da reserva, porque se a União quer tributar um incentivo fiscal concedido pelo estado, ela na verdade está ferindo o pacto federativo na medida em que ela está tributando política fiscal concedida por um outro ente da federação, mas não é isso que se trata”, disse.

“Para a 2ª Turma, eles entendem que não há prejuízo para o pacto federativo, só que só que um requisito deve ser obedecido, não  são mais os dois requisitos que devem ser obedecidos pelo pacto federativo. Então, por isso que esses  embargos de declarações chamam bastante atenção”, concluiu.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.968.755

Danilo Vital é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2022, 13h49

A decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu que a Fazenda Nacional não poderia ter alterado a fórmula de tributação das operações entre multinacionais pertencentes ao mesmo grupo econômico a partir da Instrução Normativa (IN) 243/2002 causou celeuma entre os estudiosos em Direito Tributário.

A norma modificava a forma de cálculo do preço de transferência por meio de um aumento da base do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O STJ, portanto, desonerou o contribuinte no período de vigência da IN — de 2002 a 2012.

A decisão entra em conflito com a Súmula 115 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), segundo a qual o método da IN 243/2002 é válido.

De acordo com tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, isso significa que as autoridades tributárias ainda devem manter administrativamente a aplicação do ato infralegal. Porém, aumentam as possibilidades de anulação de tal interpretação na Justiça.

Necessidade de judicialização
Desde 2019, as súmulas do Carf têm força vinculante para a administração tributária federal. Ou seja, a Súmula 115 continuará a ser aplicada no conselho e “só perderá esse efeito vinculante a partir do momento em que for revogada”, como explica o tributarista André Félix Ricotta de Oliveira, presidente da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-SP, subseção Pinheiros.

O Regimento Interno do Carf autoriza a revogação da súmula se o Supremo Tribunal Federal proferir decisão contrária a ela em repercussão geral, ou se o STJ fizer o mesmo em recurso repetitivo.

Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados, ressalta que isso não ocorreu no julgamento em questão. “Diante do cenário hoje vigente, ainda será necessário que o contribuinte recorra ao Judiciário para afastar a metodologia de cálculo de preço de transferência imposta pelo Fisco na IN 243/2002 para o seu caso concreto.”

Por sua vez, Graziele Pereira, sócia do escritório Greco, Canedo e Costa Advogados, aponta que “a jurisprudência do STJ deverá ser consolidada em sede de recurso repetitivo para que possa haver fundamento para a revogação da súmula do Carf”. Ela lembra que os contribuintes sempre podem acionar a Justiça para alterar decisões do órgão administrativo.

Arthur Barreto, do DSA Advogados, reforça que a decisão da 1ª Turma vincula apenas o contribuinte envolvido no processo. De qualquer forma, ela serve como parâmetro para decisões posteriores dos tribunais.

“É esperado, portanto, que o posicionamento do Fisco e do Carf não seja modificado por força da decisão. Mas os contribuintes ganharam um precedente importante para as discussões judiciais sobre o tema, permitindo vislumbrar um cenário mais favorável à desconstituição judicial das cobranças relacionadas a esse assunto”, diz ele.

Como a decisão “não é automaticamente aplicável a outros contribuintes em mesma situação”, Dante Zanotti, sócio da prática tributária do Lefosse, considera que “a Receita Federal e a PGFN devem continuar, por enquanto, defendendo a aplicação da IN 243/2002”. Com isso, os casos tendem a continuar terminando em litígio, pelo menos até que haja uma definição pelas duas turmas do STJ que julgam temas tributários, ou pela seção que congrega as duas turmas.

Adriano Milanesi Sutto, do Bichara Advogados, destaca que a decisão foi da 1ª Turma, e não da 1ª Seção, que é responsável pela uniformização da jurisprudência tributária do tribunal. Mas, segundo ele, “de toda forma, esse primeiro julgamento pode ensejar o exame de outros casos e o reconhecimento da controvérsia dentro da sistemática de recursos repetitivos, o que poderia resolver o contencioso administrativo fiscal de maneira mais célere”.

Por enquanto, sem julgamento de repetitivo, a decisão do STJ ainda é, nas palavras de Sutto, “um ótimo precedente que poderá ser invocado pelo contribuinte que tiver essa discussão em curso, podendo influenciar positivamente o exame de seus casos individuais”, mas não necessariamente terá impacto positivo nos julgamentos administrativos sobre o tema.

Juliana Porchat de Assis, sócia da área tributária do FAS Advogados, entende que o precedente “tem peso considerável na forma como a jurisprudência se formará a partir de agora, sendo provável que ele venha a ser apreciado também no STJ em âmbito repetitivo, que vincula o Carf”. Ou seja, o novo cenário, além de poder resultar em anulação de infrações milionárias, “inicia um processo que pode resultar na revisão da súmula”.

Relevância do tema
Gustavo Haddad, sócio da prática de Tributário do Lefosse, destaca o pioneirismo da decisão do STJ no “principal contencioso relacionado à matéria de preços de transferência no país”. Segundo ele, o precedente se aplica a diversas multinacionais que operam no Brasil e os valores envolvidos chegam à casa das centenas de milhões.

“A expectativa é a de que a decisão proferida possa estimular a revisão da posição de algumas turmas de Tribunais Regionais Federais que vinham decidindo contra a posição agora aceita pelo STJ.”

Na visão de Francisco Lisboa Moreira, sócio do Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados, o precedente do STJ será importantíssimo para “garantir o princípio da legalidade”, pois poderá ser usado por “todas as empresas que ainda possuam discussões em andamento” nas tentativas de reverter as autuações.

No entanto, ele acredita que a súmula do Carf demorará a ser revista, pois a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) “ainda recorrerá neste e nos demais casos em andamento sobre essa tese”.

Liz Marília Vecci, sócia fundadora do Terra e Vecci Advogados, acrescenta que o STJ segue uma tendência de “observar o princípio da legalidade”, mas ainda não é possível saber como a jurisprudência se firmará. Mesmo assim, a sugestão da advogada para as multinacionais que discutem a questão no Carf é a judicialização.

Fernanda Approbato, advogada da área de Direito Tributário do BBL Advogados, tem percepção semelhante. Segundo ela, a decisão da 1ª Turma deve funcionar como precedente para os tribunais. “Em se firmando esse posicionamento no âmbito do STJ em caráter geral, deverá futuramente ocorrer a revisão dos termos da Súmula 115 pelo Carf.”

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2022, 18h52