Em recente e inédita decisão exarada em 16/8/2022 pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, houve o provimento, por maioria, de Recurso Especial interposto por empresa, autorizando ao contribuinte a dedução da base de cálculo do IRPJ (Imposto sobre a renda das pessoas jurídicas) dos pagamentos feitos aos administradores e conselheiros, independentemente de serem mensais e fixos.

O entendimento dos tribunais regionais sobre a matéria não vinha sendo julgado de maneira favorável aos contribuintes, pois levavam em consideração o artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita Federal, que só permite deduções quando os pagamentos são mensais e fixos ^[1].

Não obstante a previsão literal contida na referida norma infralegal, o voto vencedor da relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou precedentes da própria Corte Especial no sentido de que não pode haver a cobrança de Imposto de Renda com base apenas em norma infralegal, como ocorre no caso com a previsão do artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita.

Ademais, a relatora também destacou que são dedutíveis da base de cálculo do IR todas as despesas e custos operacionais das empresas que recolhem pelo lucro real, e que os pagamentos a administradores e conselheiros, mesmo que feitos de maneira eventual, também de enquadram como despesas e custos da pessoa jurídica, e não sua renda, somente sendo possível o óbice a tais deduções se houvesse a previsão da restrição em lei federal e não em ato infralegal da Receita Federal.

Parece-nos acertada a conclusão da ministra relatora, acompanhada pela maioria da 1ª Turma do STJ, nessa decisão do REsp 1.746.268, posto que, de fato, a previsão do artigo 31 da Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita permite indiretamente tributação pelo IR algo que não é caracterizado como renda, mas, sim, despesa das empresas.

O fato jurídico tributário “pagamentos feitos aos administradores e conselheiros da empresa de maneira mensal e fixa ou não” não se subsume à hipótese de incidência prevista na norma jurídica que institui o imposto de renda da pessoa jurídica, o que afasta o fenômeno da incidência tributária para tais pagamentos feitos pelas empresas a seus administradores e conselheiros, mesmo aqueles que não sejam mensais e fixos.

De fato, o que o artigo 31 da  Instrução Normativa nº 93/1997 da Receita Federal faz, ao só permitir as deduções mensais e fixas da base de cálculo do IRPJ, é inserir elemento estranho à hipótese de incidência do IRPJ, possibilitando a cobrança de imposto de renda sobre verdadeiros custos e despesas necessários da empresa.

Contudo, embora a votação no REsp 1.746.268 tenha sido apertada a favor do contribuinte (3 votos a 2), o precedente abre campo animador e menos arriscado às empresas do lucro real que queiram discutir a tese no Judiciário, o que possibilita a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos por meio de restituição ou compensação e, também, a ordem judicial para suspender os recolhimentos futuros.

Em conclusão, a viabilidade da discussão da tese no caso de empresas que queiram recuperar os valores indevidamente recolhidos por meio de compensação administrativa, bem como a ordem para suspender tais deduções no futuro, é a via do mandado de segurança, onde não há sequer o risco de sucumbência, opção essa mais atrativa às empresas do lucro real com perfil mais conservador.

Caso a empresa não pretenda a recuperação do passado por meio de compensação administrativa com outros tributos administrados na Receita Federal, mas, sim, por meio da devolutiva do valor na própria ação, recomenda-se o uso da ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Porém, nesse caso, se a empresa perder o processo, pode ser condenada a pagar sucumbência que, no geral, é de 10% do valor atualizado da causa a favor da Fazenda Pública.

Num ou noutro caso, fato é que a tese tornou-se muito mais atrativa e viável com essa inédita decisão do STJ a favor dos contribuintes, o que, sem sombra de dúvidas, causará uma profusão de ações das empresas do lucro real no Judiciário para tentativa de recuperar esses créditos.

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[1] Instrução normativa SRF nº 93, de 24 de dezembro de 1997.
Artigo 31. São dedutíveis na determinação do lucro real, sem qualquer limitação, as retiradas dos sócios, diretores ou administradores, titular de empresa individual e conselheiros fiscais e consultivos, desde que escriturados em custos ou despesas operacionais e correspondam a remuneração mensal e fixa por prestação de serviços.

Rafael Purcinelli é advogado da área tributária da Roncato Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2022, 9h04

Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou em 3 de junho último o julgamento da ADI 5.422, afastando a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos à título de pensão alimentícia.

A ação foi proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), que questionou os dispositivos da Lei n° 7.713/88, e do decreto n° 3.000/99, haja vista o caráter não patrimonial dos valores alimentícios, sendo, portanto, incompatível com a ordem constitucional. 

Em consonância à tese de autoria do doutor Rolf Madaleno, diretor nacional do Instituto IBDFam, prevaleceu-se o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Carmen Lúcia, André Mendonça, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. 

Em análise do caso, Dias Toffoli ressaltou que os alimentos, ou a pensão alimentícia não constituem renda, tampouco proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, apenas acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante, que serão utilizados em prol do alimentado. 

Já em posicionamento contrário, o ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelos ministros Nunes Marques e Edson Fachin não consideram a incidência de dupla tributação, sob o argumento de que quem paga os alimentos poderá deduzir os valores da base de cálculo do referido Imposto. 

Evidente que o posicionamento dos julgadores é de enorme relevância e gera grande impacto à União e aos contribuintes, que, após o trânsito em julgado da decisão sem oposição, não mais serão compelidos a recolher o tributo sobre as verbas de natureza alimentícia. Tal entendimento, por si só, já caracteriza um grande avanço na seara fiscal e seus reflexos na legislação tributária.  

Com o encerramento da discussão iniciada no ano de 2015, um dos cruciais pontos aos juristas é a questão da modulação de efeitos da referida decisão, que por sua vez, ainda não foi objeto de discussão pelo plenário do Supremo. 

Repisa-se que a referida decisão ainda não transitou em julgado, todavia, considerando sua repercussão e a resultância de seus efeitos para a União, há que se pontuar a alta probabilidade de apresentação de embargos de declaração pelo órgão, requerendo a modulação dos efeitos da decisão para que sua eficácia seja limitada, o que poderá restringir a possibilidade de recuperação do montante indevidamente recolhido nos últimos 05 (cinco) anos. 

Deve-se considerar, portanto, que, baseando-se inicialmente no voto divergente do ministro Gilmar Mendes ao ressaltar que com a não incidência do imposto sobre as verbas de natureza alimentar haveria grande impacto aos cofres públicos, e ainda, segundo dados informados pela Advocacia-Geral da União (AGU) e reforçados pelo ministro, que estimam a redução da arrecadação anual em R$ 1,05 bilhão e R$ 6,5 bilhões em cinco anos, o Supremo Tribunal Federal fará o necessário para amenizar ao máximo os prejuízos ao erário, considerando o deslinde do caso.

Não se pode prever o posicionamento do plenário se a questão de fato for apresentada pela União em sede de embargos de declaração, afinal, quando uma lei é declarada inconstitucional, seus efeitos (ex tunc) retroagem desde o início. 

Contudo, dada a relevância do caso e a implicação de ausência de arrecadação de receitas ao poder público, não se pode descartar a alta probabilidade de modulação de efeitos do julgado pelo STF, com o escopo de atenuar os resultados da decisão, o que inclusive é o entendimento de vários especialistas.

Por ora, resta ao contribuinte aguardar o trânsito em julgado da ADI 5.422 e a decisão quanto à modulação de efeitos, que ainda não foi apresentada pela União em juízo. Se o plenário determinar a aplicação dos efeitos desde o início da lei, o contribuinte poderá restituir ou compensar os valores anteriormente recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores. Caso contrário, os efeitos serão limitados à data da decisão, possibilitando ao contribuinte tão somente, usufruir dos benefícios desta a partir de sua publicação no Diário Oficial.

Paloma Lima é advogada.

Revista Consultor Jurídico, 20 de setembro de 2022, 17h02