João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

De acordo com artigo 150, VI, “a”, da Constituição, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Vale dizer, a Constituição veda o exercício da competência tributária reciprocamente entre as pessoas políticas – no que diz respeito a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços. A União não pode instituir imposto com vistas a tributar a renda dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Tampouco poderá haver lei estadual ou municipal que determine o pagamento de imposto sobre patrimônio da União, e assim sucessivamente.

O fundamento da imunidade recíproca é matéria controvertida. RICARDO LOBO TORRES, por exemplo, sustenta que o fundamento da imunidade recíproca “é a liberdade, sendo-lhe estranhas as considerações de justiça e utilidade. Os entes públicos não são imunes por insuficiência de capacidade contributiva ou pela inutilidade das incidências mútuas, senão que gozam da proteção constitucional em homenagem aos direitos fundamentais dos cidadãos, que seriam feridos com o enfraquecimento do federalismo e da separação vertical dos poderes do estado.”

ROQUE ANTONIO CARRAZZA reconhece que o fundamento desta imunidade está no federalismo, mas também acredita que o princípio da isonomia dá fundamentação à imunidade recíproca, já que “entre as pessoas políticas reina a mais absoluta igualdade jurídica. Umas não se sobrepõem às outras. Não, pelo menos, em termos jurídicos”.

Toda a doutrina não deixa de registrar o leading case colhido do direito norte-americano que inspirou a introdução da imunidade recíproca nas constituições brasileiras. Segundo os registros doutrinários, a imunidade recíproca tem sua origem no caso McCulloch vs. Maryland em que este estado pretendeu tributar o banco oficial (Bank of U.S.) gerenciado por McCulloch. Naquela oportunidade, a Suprema Corte presidida pelo juiz John Marshall decidiu que o poder de tributar envolve o poder de destruir (the power to tax envolves the power to destroy) e que não se deseja, tampouco admite a Constituição dos Estados Unidos, que a União destrua os Estados, que estes se destruam mutuamente ou à União.

Diante deste precedente e com vistas a dissipar dúvidas quanto à impossibilidade de tributação recíproca, RUI BARBOSA introduziu em nossa primeira constituição republicana aquilo que veio a ser o embrião da imunidade recíproca, acolhida em todas as demais constituições brasileiras.

A imunidade recíproca, conforme expressa previsão do artigo 150, § 2°, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, obviamente naquilo que se refere ao patrimônio, à renda, e aos serviços vinculados às suas atividades essenciais. Mas não se refere a estas mesmas entidades quando exerçam atividade econômica ou em que haja pagamento de preço ou tarifa (artigo 150, § 3°). Ainda de acordo com o art. 150, § 3°, a imunidade recíproca não aproveita o promitente comprador de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Algumas observações precisam ser feitas acerca dos §§ 2° e 3° do artigo 150.

A primeira é que esta imunidade é extensiva ao imóvel de propriedade da pessoa política ainda que esteja ocupado por empresa delegatária de serviço público, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso envolvendo a Companhia Docas (RE n° 253.394): “Impossibilidade de tributação pela Municipalidade, independentemente de encontrarem-se tais bens ocupados pela empresa delegatária dos serviços portuários, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Dispositivo, todavia, restrito aos impostos, não se estendendo às taxas. Recurso parcialmente provido”.

Por outro lado, o Tema 385 do STF firmou a seguinte tese: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

O Tema 437 vai no mesmo sentido: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

Esta imunidade não se estende às empresas públicas e às sociedades de economia mista porque tais pessoas jurídicas são regidas pelas regras próprias das empresas privadas, inclusive no que diz respeito às obrigações tributárias, como está expresso no artigo 173, II, da Constituição. 

No entanto, é preciso destacar que o STF vem entendendo que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, haja vista tratar-se de prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado (RE 407099).

Na mesma linha, o STF fixou a compreensão do Tema 412 afirmando que “ A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal”.

Mas esta discussão está longe de ser tranquila.

Ainda se discute se a imunidade recíproca é extensiva às empresas privadas, concessionárias de serviços públicos, que o exploram com intuito lucrativo.

A conferir o que será decidido no julgamento do RE 1.411.101…