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STF forma maioria por teto de 20% para multa de mora

Comentários desativados em STF forma maioria por teto de 20% para multa de mora

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para estabelecer um teto de 20% para a multa aplicada em caso de atraso no pagamento de tributos. A discussão, interrompida por pedido de vista no Plenário Virtual, impacta todos os contribuintes penalizados com as chamadas multas de mora.

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasilei- ra de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora su- periores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa opera- ção for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos pata- mares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar no 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico – 26/04/2023

STF começa a julgar teto para multa de mora

Comentários desativados em STF começa a julgar teto para multa de mora

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar uma ques-tão com impacto para todos os contribuintes que sofrem penalidades por atraso no pagamento de tributo. Os ministros vão definir se deve haver um teto para a aplicação da chamada multa de mora.

O julgamento foi iniciado na sexta-feira no Plenário Virtual. Deve ser concluído na segunda-feira (24), a não ser que algum ministro peça vista ou peça destaque, o que deslocaria a análise para o plenário físico (RE 882.461, Tema 816).

No recurso, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios para definir se incide ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante e quando essa operação for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

Sobre a multa de mora, o relator, ministro Dias Toffoli, entendeu que deve haver um limite. E estabeleceu, no voto, uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Propôs teto de 20% para multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios.

Segundo o ministro, há um cená- rio de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação. “Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma nature- za nos patamares de 60%, 50%, 40% e 30%”, disse ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda de acordo com a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20% sobre o valor do débito, acrescentou, está em linha com julgamento do Supremo que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461, Tema 214).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, afirmou.

Para a advogada Nina Pancak, da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), entidade que atua como parte interessada no processo, havia dúvida se esse precedente de 2011 fixava um teto para a aplicação da penalidade. “As turmas do STF vinham sinalizando positivamente nesse sentido, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, diz.

A discussão chegou ao Supremo a partir de um recurso da ArcelorMittal Brasil. A siderúrgica foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre ISS supostamente devido e não recolhido no prazo. A empresa defende no processo que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda, tema que também está sob julgamento na Corte.

Sérgio Santana Silva, do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e DF, também parte interessada na causa, defendeu, em defesa oral aos ministros, que uma multa pouco superior aos 20% não teria efeito confiscatório. “A questão é colocar balizas que não podem ser tão ínfimas que não reprimam o comportamento inadimplente, mas também não tão sufocantes que tenham efeito confiscatório.”

No julgamento, o ministro Toffoli ainda acatou pedido das indústrias na disputa sobre o conflito de competência entre Estados e municípios para tributar operações de industrialização por encomenda quando esta for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria. Nesses casos, apontou o relator, deve incidir o ICMS.

Para o relator, é inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar no 116, de 2003, se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização. Esse item prevê, por exemplo, a tributação pelo ISS de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

No caso, o município de Contagem havia exigido o ISS sobre operação da ArcelorMittal. A empresa explica no processo que os produtores de aço, contratantes, remetem os produtos em estado bruto a ela, que, após cortá-los transversal e longitudinalmente, devolve-os aos produtores.

O advogado Valter Lobato, que representa a companhia no julgamento, defendeu a incidência do ICMS. “Há escala industrial a ser realizada, não prevalece a individualização da encomenda e, portanto, prevalece a obrigação de dar e não de fazer”, disse aos ministros.

O tributarista Paulo Ayres Barreto, que representa a Associação Brasileira na Indústria Química (Abi- quim) no processo, apontou, em sustentação oral, que a exigência do ISS faria com que grandes indústrias acabem sendo menos tributadas do que as pequenas e médias.

Em seu voto, além de defender a incidência do ICMS, o relator propôs que a cobrança passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. Mas os municípios também estão impedidos de cobrar o imposto sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico – 18/04/2023

ARTIGO DA SEMANA – Intimação por Edital sempre é a exceção

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Intimação por Edital sempre é a exceção

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

As notícias recentemente veiculadas dando conta do fim da isenção do Imposto de Importação em operações entre pessoas físicas e de valor reduzido reacende o alerta sobre a imposição da pena de perdimento de mercadorias.

Não raro, o importador pessoa física só toma conhecimento da aplicação da pena de perdimento após a sua concretização, retirando-lhe a chance de prestar esclarecimentos antes da imposição da penalidade.

Com efeito, a pena de perdimento é a consequência de importação, digamos irregular, realizada mediante dano Erário, tal como descrito nas hipóteses dos artigos 23 a 25, do Decreto-Lei nº 1.455/76.

Nos termos do art. 27[1], do Decreto-Lei nº 1.455/76, a imposição da pena de perdimento é sempre posterior à lavratura de Auto de Infração e Termo de Guarda/Apreensão. 

Lavrado o Auto de Infração e Termo de Guarda/Apreensão, o importador será intimado para apresentar defesa (impugnação) refutando o dano ao Erário apontado pela fiscalização.

É exatamente neste momento que surge o problema.

Segundo o art. 27, §1º[2], do Decreto-Lei nº 1.455/76, a intimação do importador será pessoal ou por edital.

E o fisco, evidentemente, opta pela intimação por edital. Edital eletrônico, que só é divulgado no site da Receita Federal do Brasil.

Obviamente, ninguém lê edital.

Consequentemente, decreta-se a revelia e impõe-se a pena de perdimento da(s) mercadoria(s) importada(s).

No entanto, deve-se alertar para o seguinte: embora o art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, disponha que a intimação será pessoal por ou edital, isto não quer dizer que o fisco pode optar livremente por uma ou outra forma de intimação.

Antes de mais nada, é preciso dizer que a correta intimação do administrado acerca das decisões proferidas pela Administração é uma consequência dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

De nada adiantaria haver direito de petição, à ampla defesa e ao contraditório, se à Administração não fosse imposto o dever de proceder à devida comunicação de seus atos e decisões aos administrados.

Como bem observa JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[3],

“as intimações desempenham importante papel para os interessados, de modo que tanto para cientificá-los de atos praticados como para instá-los à prática de algum ato, possivelmente de seu próprio interesse, há inegavelmente relação de causa e efeito com o princípio do contraditório e ampla defesa. Sem tais garantias, os interessados não poderiam exercer, em toda a sua plenitude, a defesa de seus interesses e oferecer, quando necessário, elementos de contraditoriedade em relação a fatos e afirmações deduzidas no processo.

Por tal motivo, não há como validar efeitos de ato processual no que concerne ao interessado se este não foi devidamente intimado”.

De acordo com a lição do eminente administrativista fluminense, é preciso que se tenha certeza de que o administrado tomou conhecimento do ato ou da decisão administrativa, sob pena de restar violado importante garantia individual.

Com efeito, tão importante quanto o contraditório e a ampla defesa,  é o dever de transparência imposto à Administração, decorrente dos princípios da publicidade, legalidade e moralidade indicados no caput do art. 37, da Constituição.

Na verdade, se o cidadão tem interesse na intimação dos atos/decisões administrativos, a Administração tem o dever de se certificar que o ato/decisão foi efetivamente levado ao conhecimento do interessado.

Ao optar pela intimação por edital como regra, o que se percebe é uma subversão da ordem natural das coisas e uma violação aos direitos do cidadão, assim como ao dever de transparência imposto à Administração.

Nunca é demais lembrar que o Direito é um todo e que as normas que compõem este conjunto não devem ser interpretadas isoladamente.

No conjunto de normas que compõem o Direito Brasileiro, há o Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo de administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, que não pode ser ignorado na interpretação do Decreto-Lei nº 1.455/76.

E o artigo 23, §1º[4], do Decreto nº 70.235/72, é bastante claro ao dispor que a intimação por edital só pode ocorrer quando não for possível a intimação da pessoa física ou jurídica por outros meios.

Consequentemente, se o art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, prevê que a intimação será pessoal ou por edital, é evidente que a opção pela via editalícia somente deverá ser exercida se a intimação pessoal for infrutífera.

Esta, aliás, é a conclusão da jurisprudência, destacando-se o julgamento do Recurso Especial nº 1.561.153[5]do Superior Tribunal de Justiça.

No mesmo sentido têm decidido os Tribunais Regionais Federais[6], acrescentando que são nulos todos os atos praticados a partir da indevida intimação por Edital.

Portanto, por mais que a Receita Federal do Brasil insista na intimação por edital após a lavratura de Auto de Infração e Termo de Guarda/Apreensão, este procedimento é ilegal, assim como é indevida a aplicação da pena de perdimento decorrente da revelia decretada pelo silêncio do importador após a intimação por edital. 

Também constitui absoluto consenso jurisprudencial que a inexistência de qualquer prévia tentativa de intimação pessoal invalida todos os atos subsequentes à intimação por edital.

Consequentemente, é absolutamente ilegal o ato de autoridade que, procedendo à intimação por edital de Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, dá prosseguimento ao processo administrativo com vistas à aplicação da pena de perdimento das mercadorias.

[1]  Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.

[2]   § 1º Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.

[3] Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001, p. 156/7

[4] Art. 23. Far-se-á a intimação:

I – pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; 

III – por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: 

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou 

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: 

I – no endereço da administração tributária na internet; 

II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou 

III – uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. 

[5] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PENA DE PERDIMENTO DE BEM. INTIMAÇÃO PESSOAL (REGRA GERAL). SOMENTE QUANDO NÃO POSSÍVEL A SUA EFETIVAÇÃO É QUE SERÁ ADMITIDA A INTIMAÇÃO POR EDITAL. 

1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da forma de intimação para aplicação da pena de perdimento de veículo. Se é possível a utilização de forma imediata da intimação por edital. Ou conforme entendeu o Tribunal de origem a intimação por edital só deve ser realizada após restar frustrada a intimação pessoal. 

2. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. 

3. Ao disciplinar a forma de intimação para aplicação da pena de perdimento do veículo apreendido o artigo 27, § 1º do Decreto Lei 1.455/1976 dispõe que a mesma poderá ser feita pessoalmente ou por edital. A interpretação que se extrai do comando legal é que pela natureza desse meio, e pela forma como nosso ordenamento jurídico trata a utilização do edital, somente será aplicada quando não se obtiver êxito na intimação pessoal, dado o caráter excepcional da intimação por edital. 

4. Vale destacar que o artigo 27, § 1º do Decreto Lei 1.455/1976 deve ser interpretado em consonância com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235/1972 (que regulamenta o processo administrativo fiscal), segundo o qual somente quando restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será efetivada a intimação por edital. 

5. No caso dos autos, a Fazenda Pública utilizou-se de forma imediata da intimação por edital, razão pela qual o entendimento fixado pelo Tribunal de origem, ao anular o processo administrativo fiscal por vício na intimação, e determinar a intimação pessoal do contribuinte deve ser mantido. 

6. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte não provido.

(STJ – REsp: 1561153 RS 2015/0257713-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/11/2015, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2015)

[6] TRF-2 – AC: 00021231620114025101 RJ 0002123-16.2011.4.02.5101, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 20/04/2017, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 26/04/2017; TRF-2 – AG: 200902010037160 RJ 2009.02.01.003716-0, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 21/10/2009, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data::05/11/2009 – Página::158; TRF-2 – AGTAC: 399964 RJ 1983.51.01.513692-7, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 30/01/2008, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data::12/02/2008 – Página::1380; TRF-2 – AC: 00137683820114025101 RJ 0013768-38.2011.4.02.5101, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 29/08/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA; TRF-4 – AC: 50146445120144047200 SC 5014644-51.2014.4.04.7200, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 15/04/2021, PRIMEIRA TURMA; TRF-4 – AC: 50139307420124047002 PR 5013930-74.2012.4.04.7002, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 04/05/2020, PRIMEIRA TURMA; TRF-1 – AMS: 73817 MG 1999.01.00.073817-0, Relator: JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (CONV.), Data de Julgamento: 03/04/2003, TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 15/05/2003 DJ p.189; TRF-3 – Ap: 00098926420124036119 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO CIRO BRANDANI, Data de Julgamento: 24/04/2014, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2014; TRF-3-ApCiv: 00007243420094036122/SP, Relator: DES. FED. MARCELO SARAIVA, Julgamento: 30/05/2019, 4ª TURMA, Pub.: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2019.

Juíza reconhece prescrição de processo parado há mais de três anos no Carf

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Conforme determina a Lei 9.873/99 — que trata do prazo para o exercício da ação punitiva pela administração pública federal —, procedimentos administrativos paralisados por mais de três anos, pendentes de julgamento ou despacho, estão sujeitos à prescrição. 

Esse foi o fundamento adotado pela juíza Marina Gimenez Butkeraitis, da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, para reconhecer a prescrição intercorrente e anular uma multa aduaneira relacionada a processo administrativo que ficou mais de três anos sem julgamento no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf). 

A decisão foi provocada por mandado de segurança impetrado por uma empresa de importação e exportação. Na ação, a companhia relatou que questionou um auto de infração em 2016 e que, desde então, não houve qualquer movimentação relevante no processo. 

Ao analisar o caso, a magistrada explicou que, para a configuração da prescrição intercorrente, é preciso que haja o início do procedimento administrativo por citação válida; a paralisação do feito por mais de três anos; a ausência de ato inequívoco que importe apuração do fato; e, por fim, a falta de julgamento ou despacho. 

“Nestes termos, pelos elementos trazidos aos autos, não se verifica a ocorrência de qualquer ato inequívoco de apuração dos fatos capaz de interromper a fluência do prazo de prescrição da pretensão punitiva, encontrando-se o processo, ademais, estagnado por prazo superior a três anos mesmo após a última movimentação, ocorrida em dezembro de 2016”, registrou a julgadora.

O advogado Augusto Fauvel, que representou a empresa, explica que o tema da prescrição intercorrente das multas aduaneiras é objeto de intenso debate.

“A sentença traz enorme segurança jurídica para os contribuintes que possuem essa discussão no Carf envolvendo multas aduaneiras e que não conseguem o reconhecimento da prescrição em razão do uso indevido e a aplicação sumária da Súmula 11 do Carf”, afirma ele. 

A Súmula 11 estabelece que não se aplica prescrição intercorrente para créditos tributários no processo administrativo fiscal. Fauvel, por sua vez, entende que não há dúvida da aplicação do prazo de três anos estabelecido na Lei 9873/99 em multas aduaneiras e outras não tributárias. 

“Lembrando que não é preciso aguardar o julgamento final no Carf, bastando observar o prazo de três anos caso o processo administrativo permaneça parado sem julgamento no Carf para buscar em juízo o reconhecimento da prescrição intercorrente das multas aduaneiras.”

Clique aqui para ler a decisão
Processo 5005105-40.2021.4.03.6102

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2023, 19h07

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