ARTIGO DA SEMANA – Autorregularização de débitos junto à Receita Federal

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Como parte do esforço para cumprir a meta de déficit zero, acaba de ser publicada a Lei nº 14.640/2023, instituindo um programa de autorregularização incentivada de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Este novo programa de autorregularização é bem-vindo, sobretudo diante das amplas possibilidades de transação tributária para os débitos já inscritos na dívida ativa da União.

A autorregularização da Lei nº 14.740/2023 alcança os débitos ainda não constituídos, mesmo que o contribuinte já esteja sob ação fiscal, bem como aqueles objeto de auto de infração lavrados entre 30/11/2023 e o prazo final para adesão ao programa (art. 2º, §1º).

A adesão ao programa, por sua vez, deverá ocorrer no prazo de 90 (noventa) dias, contados a partir da futura regulamentação da Lei nº 14.740/2023 (art. 2º).

O art. 2º, da Lei nº 14.740/2023, prevê os benefícios para quem aderir à autorregularização: pagamento ou parcelamento do valor integral dos tributos confessados, acrescidos dos juros de mora (Taxa SELIC), com afastamento da incidência das multas de mora e de ofício.

Como se vê, a Lei nº 14.740/2023 está conferindo o tratamento de denúncia espontânea a débitos que venham a ser pagos ou parcelados no âmbito da autorregularização, incluindo aqueles que, de acordo com o art. 138, do CTN, não são mais espontâneos.

A Lei nº 14.740/2023 também prevê a possibilidade de liquidação do débito inclusive com o afastamento dos juros de mora. Para tanto, o contribuinte deverá pagar, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do débito à vista e quitar o saldo em até 48 (quarenta e oito) prestações mensais e sucessivas (art. 3º).

Melhor ainda: optando por esta modalidade de liquidação do débito, no pagamento dos 50% do sinal, admite-se a utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de titularidade do sujeito passivo, de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica, apurados e declarados à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, independentemente do ramo de atividade, bem como o uso de precatórios próprios ou adquiridos de terceiros, na forma do § 11 do art. 100 da Constituição Federal. (art. 3º, §§2º e 7º).

Vale destacar que a Lei nº 14.740/2023 não faz qualquer restrição quanto aos tributos que poderão ser objeto da autorregularização. Consequentemente, tributos retidos e não recolhidos, bem como aqueles acrescidos de multa qualificada, que geralmente não são admitidos em condições especiais de pagamento, poderão ser pagos/parcelados com as benesses da nova lei.

Lamentavelmente, os contribuintes que optaram pelo SIMPLES NACIONAL não foram contemplados na autorregularização.

Se a intenção é proporcionar a autorregularização e ajudar o caixa da União, melhor seria estender o programa a um espectro maior de devedores.

Mas, indiscutivelmente, a Lei nº 14.740/2023 resolverá o problema de muitos contribuintes e também proporcionará incremento na arrecadação para que seja alcançada meta do déficit zero…

ARTIGO DA SEMANA – Reflexos da ADI 5635 nos Fundos de Combate à Pobreza

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5635 (ADI 5635) o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade do Fundo Estadual de Estabilização Financeira (FEEF) e de seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT)[1].

O STF, contudo, fez duas ressalvas: (i)deve-se afastar qualquer interpretação que vincule as receitas do FEEF/FOT a um programa governamental específico e (ii) há de se garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito para o FEEF/FOT, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.

Embora o acórdão deste julgamento ainda não esteja disponível, as conclusões da ata de julgamento levam a reflexões importantes sobre o tema.

Uma primeira observação envolve decisões do próprio do STF em relação a outro fundo muito conhecido dos contribuintes, o Fundo Especial de Combate à Pobreza (FECP).

Curiosamente, ao analisar as leis estaduais sobre Fundos de Combate à Pobreza, o STF não cravou a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos contribuintes e destinados a estes Fundos (de combate à pobreza).

Os diversos julgados do STF sobre fundos de combate à pobreza concluíram pela constitucionalidade das normas que os instituíram tão somente porque o tema teria sido “constitucionalizado” pelas Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003.

Então, não há pronunciamento do STF sobre a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos particulares ao FECP.

Todavia, ao decidir que os recursos do FEEF/FOT não podem ter uma destinação específica, o STF definiu a natureza jurídica dos “depósitos” pagos pelos contribuintes a este fundos: tratam-se, na verdade, de impostos, no mínimo de um adicional do ICMS.

Esta conclusão é óbvia porque, caso se tratasse de outra espécie tributária, o STF não teria feito a ressalva da interpretação conforme à Constituição para afastar a destinação específica do produto da arrecadação dos depósitos para o “FEEF/FOT”.

Exatamente por entender que os “depósitos” ao FEEF/FOT são impostos, é que o STF concluiu pela observância do art. 167, IV, da Constituição, que veda a destinação específica do produto da arrecadação dos impostos.

A obviedade da natureza jurídica de imposto conferida aos “depósitos” para o FEEF/FOT também está na necessidade de observância da não cumulatividade quanto a este tributo.

A propósito, a observância do princípio da não cumulatividade ao FEEF/FOT pode gerar situação curiosa que deve ser resolvida pela via de embargos de declaração.

Vejamos.

Os “depósitos” ao FEEF/FOT são pagos à alíquota de 10% sobre a diferença do valor do ICMS calculado sem e com a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos.

No entanto, não é raro verificar que há incentivos fiscais que são concedidos mediante a aplicação de uma alíquota reduzida sobre a receita da saída de mercadorias, porém sem qualquer direito a crédito.

Portanto, ao aderir ao incentivo fiscal, o contribuinte renuncia ao direito de creditar-se do ICMS decorrente dos insumos aplicáveis à sua atividade.

Daí cabe a pergunta: como manter-se no incentivo fiscal que não admite qualquer direito a crédito, pagar o “depósito” ao FEFF/FOT e ao mesmo tempo observar a não cumulatividade?

Voltando à questão do FECP, a decisão do STF sobre o FEEF/FOT serve de precedente para que também se conclua pela natureza jurídica de imposto dos pagamentos destinados ao fundos de combate de pobreza, sobretudo porque as normas instituidoras do FECP deixam claro que o pagamento realizado pelos contribuintes são adicionais do ICMS.

Consequentemente, os pagamentos ao FECP não podem subsistir porque não resistem ao confronto com o art. 167, IV, da Constituição.

As leis instituidoras de fundos de combate à pobreza definem a destinação específica do produto da arrecadação e as Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003 não fazem qualquer alteração ao princípio da não afetação da receita de impostos.

Logo, adicionais de ICMS, caso dos pagamentos destinados a FECP, FEEF ou FOT, não podem ter destinação específica para o produto de suas arrecadações.


[1] Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, ao final, fixou a seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 6.10.2023 a 17.10.2023.

PGFN facilita negociação de dívida na transação tributária

Capacidade de pagamento poderá ser contestada por site

A Procuradoria-Geral da Fa-zenda Nacional (PGFN) vai tornar mais transparente o cálculo realizado para medir a capacidade de pagamento (Capag) dos contribuintes que pedem a negociação de dívidas, por meio da chamada transação tributária. Também abrirá, no site do órgão, um cami- nho para que possam questionar os enquadramentos. As mudanças constam na Portaria PGFN no 1.241, publicada nesta semana no Diário Oficial da União.

A Capag é relevante para as negociações com os procuradores da PGFN. Quanto menor a capacidade de pagamento, maior o desconto a ser obtido pelo contribuinte. Algumas empresas chegam a discutir na Justiça eventual mudança de enquadramento.

A nova norma altera a Portaria PGFN no 6.757, de 2022, que regulamenta a transação tributária. Passa a constar que será disponilizado, “para fins de transparência e orientação aos contribuintes, no site da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, informações detalhadas para a aferição da capacidade de pagamento presumida procedimento para a sua revisão”. De acordo com o coordenador-geral da Dívida Ativa da União e do FGTS, Theo Lucas Borges, a portaria tem como objetivo reafirmar o compromisso da PGFN em relação à transparência no cálculo da capacidade de pagamento presumida. Ele lembra que sempre existiram queixas de contribuintes e advogados que trabalham com transação de que não havia muita publicidade sobre a Capag. “Mas não é verdade. Sempre existiu o acesso à fórmula da capacidade de pagamento presumida, mas dentro do sistema Regularize, o que causava a impressão de que existiam fórmulas diferentes de um contribuinte para o outro”, afirma ele, acrescentando que a portaria traz uma evolução do instituto. De acordo com o procurador, haverá a divulgação no site da PGFN, de forma aberta, sem exigência de login e senha, da fórmula, com os elementos que a procuradoria usa para o cálculo da capacidade de pagamento. Os dados, diz ele, não trarão identificação do devedor por causa do sigilo fiscal. “Não vamos expor os dados de ninguém”, afirma. A previsão é que as informações estejam no site a partir de 1o de novembro.

A portaria, destaca Borges, também determina que a PGFN oriente o contribuinte sobre co- mo pedir a revisão da Capag, quando ele entender que os dados usados não foram adequados e que o rating (classificação do contribuinte) não reflete sua atual situação. “Já era possível, mas não existia na norma um rito específico de recurso”, diz ele.

A norma ainda abre a possibilidade de o devedor apresentar recurso se for negado pedido de revisão de capacidade de pagamento. E garante a apresentação de novo pedido, quando julgado definitivamente o anterior, se demonstrada a ocorrência de fato superveniente que afete a análise original da capacidade de pagamento.

Foi instituído, neste mês, um grupo de trabalho do Ministério da Fazenda para fazer, em 60 dias, uma análise da atual metodologia e de outras formas de mensurar a capacidade de pagamento do contribuinte.

Para Janssen Murayama, do escritório Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, a portaria traz mais transparência. O advogado já entrou com uma ação judicial questionando a classificação da capacidade de pagamento de uma empresa.

Ele destaca que o pedido de revisão da capacidade de pagamento será julgado pelo procurador-chefe da Dívida Ativa e que há possibilidade de novo pedido de revisão se houver fato novo. “Pela portaria, não precisaria, obrigatoriamente, ir para o Judiciário, bastaria fazer o pedido na própria procuradoria”, afirma.

O recurso deverá ser proposto por meio do portal Regularize, indicando especificamente os elementos não analisados ou que justifiquem a revisão. O julgamento do recurso será feito pelo procurador-chefe da Dívida Ativa da respectiva região, desde que ele não seja o responsável pela decisão questionada — nesse caso o recurso deverá ser submetido à autoridade imediatamente superior.

O advogado Alessandro Borges, sócio da área tributária do escritório Benício Advogados, destaca outro ponto da norma: a consideração de aspectos ambientais, sociais e de governança (ESG) como elementos a influenciar a análise de pedidos de transação individual. “As empresas poderão ter a possibilidade de negociar melhores condições de desconto e pagamento se oferecem contrapartidas de ESG.”

A portaria ainda condiciona a aceitação de precatórios na transação à edição de ato conjunto do Ministério da Economia com a Advocacia-Geral da União (AGU), que ainda não foi publicado.

Fonte: Valor Econômico, 20/10/2023

ARTIGO DA SEMANA – Crédito de ICMS na aquisição de produtos intermediários

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça divulgada aqui, representa significativo avanço na interpretação das normas acerca do crédito de ICMS sobre produtos intermediários.

No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.775.781, a Primeira Seção do STJ, pacificando a questão, decidiu que o direito ao creditamento existe quando comprovada a necessidade do uso de produtos intermediários para a atividade-fim do contribuinte.

Esta, aliás, já era a orientação dos julgados da Primeira Turma[1] do STJ.

Deste modo, afasta-se a jurisprudência mais restritiva, segundo a qual seria necessária a comprovação do consumo do produto intermediário no processo produtivo da empresa[2].

Portanto, os produtos intermediários que sofram desgaste no processo produtivo, ainda que não consumidos e por isso mesmo não incorporados ao produtos final, não são considerados bens de uso e consumo.

Consequentemente, o crédito destes produtos intermediários pode ser imediato, não se submetendo à postergação do aproveitamento para 01/01/2033.

A decisão do EREsp 1.775.781 representa, na verdade, a melhor interpretação do artigo 20, §1º, da Lei Kandir, segundo o qual Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Ora, ao definir que o produto intermediário utilizado na atividade-fim, embora não consumido no processo produtivo, confere o direito ao ICMS relativo à sua entrada no estabelecimento, o STJ está a garantir que, para efeito de compensação do ICMS, a vedação ao crédito só deverá ter lugar quando a mercadoria for utilizada em operações subsequentes não tributadas ou, mais importante ainda, que não sejam vinculadas à atividade do estabelecimento. 

Esta decisão permite que se tenha esperança quanto à pacificação deste tema junto aos órgãos administrativos de função judicante e aos Tribunais de Justiça dos Estados, não sendo considerada como um caso isolado…


[1] TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS.

489 e 1.022 DO CPC INOCORRÊNCIA. PRODUTOS ESSENCIAIS À ATIVIDADE FIM DA EMPRESA AINDA QUE DESGASTADOS GRADATIVAMENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS. POSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DA ESSENCIALIDADE. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. COMPETÊNCIA DA CORTE DE ORIGEM. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão.

III – É legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a atividade fim da empresa.

Precedentes.

IV – Provido o recurso especial para estabelecer nova premissa, impõe-se o retorno dos autos, a fim de que o tribunal de origem decida acerca do direito ao aproveitamento de créditos considerando a essencialidade dos produtos questionados para a realização da atividade fim do objeto social do estabelecimento empresarial.

V – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI – Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.053.167/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

[2] TRIBUTÁRIO ? PROCESSUAL CIVIL ? ICMS ? PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO ? IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE ICMS ? ARTIGO 20 DA LC 87/96 ? AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

1. A controvérsia essencial dos autos restringe-se ao direito de crédito do ICMS, na hipótese da aquisição de bens que sofrem desgaste ao longo da cadeia produtiva.

2. Dos autos, verifica-se que a matéria infraconstitucional supostamente violada no recurso especial, qual seja, art. 20 da LC n. 87/96, não foi objeto de análise por parte do Tribunal de origem, razão pela qual ausente o necessário prequestionamento. Assim, incide no caso o disposto no enunciado 211 da Súmula do STJ.

3. No tocante à alínea ?c?, é de reconhecer que o dissídio jurisprudencial alegado não restou adequadamente apresentado, pois o recorrente não demonstrou as circunstâncias identificadoras da discordância entre o caso confrontado e o aresto paradigma, vindo em desacordo com o estabelecido nos artigos 541 do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, e com o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. Ad argumentum, mesmo se presente o necessário prequestionamento, a agravante não lograria êxito em sua pretensão. Em outros termos, no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral.

Hipótese não configurada nos autos.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 738.905/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/2/2008, DJ de 20/2/2008, p. 128.)

Tax Free é aprovado em reunião do Confaz para implementação no Estado do Rio

Medida impulsionará o turismo e movimentará a economia do Rio de Janeiro

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou, em reunião nesta sexta-feira (29/09), um convênio que autoriza a implementação, no Estado do Rio, do Tax Free, sistema de cashback do ICMS de produtos comprados por não residentes no Brasil. A proposta havia sido apresentada pelo próprio Rio de Janeiro e, agora, os estados que quiserem aderir ao convênio passarão a ter condições de criar legislações específicas para o benefício, respeitando a regra geral aprovada pelo Confaz.  A 190ª Reunião Ordinária do Confaz encerrou a Semana Fazendária, que, desde a última segunda-feira (25/09), reuniu secretários e gestores das Fazendas de todos os estados e do Distrito Federal no Centro de Convenções da Bolsa do Rio. 

– Essa é uma pauta inovadora em território nacional. Vai impulsionar o turismo e movimentar a economia, trazendo grandes resultados não só para o nosso estado como para todo o país. Agradecemos o apoio dos secretários de Fazenda e demais integrantes do Confaz a essa proposta – afirmou o governador Cláudio Castro.

O Tax Free dá aos turistas estrangeiros o direito de receber de volta o valor pago de ICMS em produtos comprados presencialmente e pagos no cartão de crédito durante a viagem. Uma pesquisa realizada pela Fecomércio-RJ aponta que visitantes de outros países que passam pelo Rio gastam, em média, 212 milhões de dólares por ano. Com o Tax Free, a estimativa é que haja um incremento anual de quase 200 milhões de dólares, quase dobrando o valor total gasto no estado e gerando um impacto positivo na economia fluminense.

– É um processo que começa hoje com essa aprovação. Agora podemos avançar nas outras etapas, como a adequação da Lei Orçamentária e o envio para a Alerj de um projeto de lei internalizando o convênio – explicou o secretário de Estado de Fazenda do Rio, Leonardo Lobo.

O secretário de Estado de Turismo, Gustavo Tutuca, comemorou a notícia durante a ABAV Expo, que acontece até esta sexta-feira (29/9) no Rio de Janeiro, reunindo as principais agências e operadores de turismo do país.

– O Tax Free é uma vitória não apenas do turismo mas de toda economia fluminense. Um estudo da Fecomércio-RJ aponta que o Rio de Janeiro tem capacidade para dobrar o volume total de compras feitas no estado por visitantes de outros países, passando de US$ 212 milhões por ano para US$ 411 milhões por ano – ou seja, um impacto superior a R$ 2 bilhões na nossa economia – explicou Tutuca.

Além de celebrar os convênios de ICMS, o Confaz, órgão ligado ao Ministério da Fazenda, atua na sugestão de medidas que visem à simplificação de exigências legais e à promoção de estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional. Além dos secretários de Fazenda dos estados, o conselho conta com representantes da Receita Federal, da Secretaria do Tesouro Nacional e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Fonte: Notícias da SEFAZ/RJ

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