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ARTIGO DA SEMANA – Novo tratamento da multa qualificada

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Lei nº 14.689/2023 trouxe importante alteração na chamada multa de ofício de qualificada.

A multa qualificada é aquela exigida em razões de condutas praticadas pelo contribuinte com nítido propósito fraudulento.

O inciso II, do art. 44, da Lei nº 9.430/96, estabelece que a qualificação da multa somente pode ocorrer nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964.

Em sua redação original, o art. 44, da Lei nº 9.430/96, previa a multa qualificada em 150% da exigência fiscal.

Pela nova redação conferida pelo art. 8º[1], da Lei nº 14.689/2023, a multa qualificada será de 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício e de 150% (cento e cinquenta por cento), nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo.

A reincidência ocorrerá quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.

Nunca é demais lembrar que a qualificação da multa de ofício não pode ser aplicada livremente pelo fisco, sobretudo porque é exigida mediante lançamento de ofício, ato administrativo de natureza vinculada, de acordo com o que prevê o art. 142, do Código Tributário Nacional. 

Os órgãos administrativos de função judicante sempre afirmaram que a imposição da multa qualificada exige cautelas.

Desde a época do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, já se decidia que para a imposição da multa de ofício qualificada é necessário que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou conluio (Acórdão 104-18653. Data da Sessão: 19/03/2002. Relator: Remis Almeida Estol).

O CARF também tem se posicionado de maneira vigilante sobre a matéria, igualmente decidindo pela necessidade de comprovação das condutas descritas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964:

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos, nos termos do artigo 42, da Lei nº 9.430/96. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF nº 14, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE PRÁTICA DOLOSA. Descaracterizada a ocorrência de dolo por parte do sujeito passivo, o prazo decadencial rege-se pela regra do § 4º do artigo 150 do CTN e não do artigo 173, I, do CTN. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. 

(CARF 19515004878201022 1201-004.785, Relator: Gisele Barra Bossa, Data de Julgamento: 14/04/2021, Data de Publicação: 11/05/2021)

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. LIMITES DA LIDE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA FORA DO LITÍGIO No processo administrativo fiscal em questão não está em discussão a exclusão do sujeito passivo do SIMPLES, matéria decidida em outro processo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA Nº 2 DO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula nº 2 do CARF. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO. A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28.O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA Nº 2 DO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula nº 2 do CARF. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO. A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). 

(CARF 10665720970201550 3201-007.634, Relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data de Publicação: 15/01/2021)

Portanto, mesmo com a atual disciplina, é preciso ficar atento à imposição da multa qualificada.

Uma última observação: a multa qualificada de 150% será objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal porque o RE 736.090[2] já teve sua repercussão geral reconhecida e aguarda julgamento do mérito pelo Plenário. 

[1] Art. 8º O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 44. ………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de:

……………………………………………………………………………………………

VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;

VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo.

§ 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.

§ 1º-B. (VETADO).

§ 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando:

I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964;

II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e

III – (VETADO).

§ 1º-D. (VETADO);

§ 2º  (VETADO).

……………………………………………………………………………………………

§ 6º (VETADO).

§ 7º (VETADO)

[2] Tema 863, relator Min. Dias Toffoli: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Execuções fiscais fazem da Justiça Federal o único ramo do Judiciário com superávit

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Graças às execuções fiscais, a Justiça Federal é o único ramo Judiciário que retorna aos cofres públicos um valor superior às suas despesas. A arrecadação equivale a 140% dos gastos. Enquanto sua receita chega a R$ 17,5 bilhões, suas despesas são de cerca de R$ 12,5 bilhões.

Dentro deste segmento, há uma recuperação de quase 26% de todos os valores arrecadados pela Justiça brasileira. A maioria das receitas vêm de dívidas pagas à Fazenda Pública por ordem judicial. Dos R$ 33 bilhões arrecadados em execuções fiscais, R$ 17,4 bilhões (52,8%) vêm da Justiça Federal. Os dados são do relatório “Justiça em Números 2023”, do Conselho Nacional de Justiça, referente ao ano de 2022.

A arrecadação total da Justiça estadual é de R$ 44,7 bilhões (quase 66% do total do Judiciário), devido à quantidade consideravelmente maior de unidades judiciárias e magistrados em comparação com a Justiça Federal. No primeiro grau, existem mais de 10 mil unidades da Justiça estadual (65,8% do total) e somente 1.003 da Justiça Federal (6,5%).

A despesa da Justiça Federal também é muito inferior: representa 10,8% dos gastos do Judiciário nacional. A Justiça estadual, por sua vez, responde por 61,1% do total (R$ 70,8 bilhões).

O relatório do CNJ também mostrou que os magistrados da Justiça Federal são os que mais recebem casos novos por ano. A média é de 2.139 para cada juiz federal e de 3.036 para cada desembargador dos Tribunais Regionais Federais. Na Justiça estadual, a média é de 1.713 para juízes e 1.608 para desembargadores dos Tribunais de Justiça.

Considerando todos os processos (não apenas os novos), a carga de trabalho na Justiça Federal também é a maior. Um juiz federal tem, em média, 9.043 processos sob sua responsabilidade, enquanto um desembargador de TRF tem 10.160. Já na Justiça estadual, as médias para juízes e desembargadores são, respectivamente, de 8.081 e 3.282 casos.

Por outro lado, o custo médio mensal dos tribunais com magistrados da Justiça Federal é de R$ 56,9 mil. Na Justiça estadual, o valor é de R$ 75,9 mil. No 2º Censo do Poder Judiciário, também do CNJ, mais de 87% dos juízes federais disseram estar insatisfeitos com sua remuneração em comparação à carga de trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2023, 19h54

ARTIGO DA SEMANA – Dispensa de garantia na discussão judicial dos créditos decididos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A recente Lei nº 14.689/2023 (D.O.U. de 21/09/2023), que restabeleceu o voto de qualidade nos julgamentos do CARF em favor do fisco, trouxe importante alteração no processo judicial tributário.

Entre as compensações pela supressão do voto de qualidade em favor dos contribuintes, o art. 4º[1] da nova lei prevê que “Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade…”

Ou seja: os embargos à execução fiscal originária de uma exigência fiscal mantida pelo novo voto de qualidade pelo CARF poderão ser opostos sem prévia garantia do juízo desde que o embargante seja contribuinte com capacidade de pagamento.

Algumas observações devem ser feitas ao caput do art. 4º, da Lei nº 14.689/2023.

A primeira é que, embora cuide de situação excepcional decorrente de exigência fiscal mantida pelo voto de qualidade pró fisco, trata-se de inegável norma processual, estabelecendo regras para o processamento dos embargos à execução fiscal.

Logo, melhor seria que esta dispensa da garantia do juízo ocorresse através de alteração na Lei nº 6.830/80, que regula a execução fiscal.

A segunda: por mais paradoxal que pareça, ao dispensar a garantia para a discussão judicial oriunda de crédito tributários decorrentes de decisão pelo voto de qualidade fiscalista, o legislador indica uma mitigação na presunção de legitimidade da decisão do CARF favorável ao fisco.

Ora, se a decisão pelo voto de qualidade em favor do fisco gozasse de presunção de legitimidade, a prévia apresentação de garantia seria de rigor, tendo em vista o elevado grau de certeza do crédito exequendo e o legítimo interesse do fisco em receber o que lhe é devido. Em outras palavras: se a decisão que prevaleceu o CARF realmente é a mais acertada, caberia ao fisco adotar providências que garantam maior efetividade quanto ao recebimento do crédito, e não o contrário.

Terceira: conferir o privilégio da dispensa de garantia aos contribuintes com capacidade de pagamento não é medida justa porque viola a isonomia entre os pagadores de tributos e, em última análise, agride o princípio da capacidade contributiva.

Considerando que a Lei de Execuções Fiscais estabelece a prévia garantia do juízo como condição para a oposição de embargos, dispensar este ônus justamente àqueles que têm capacidade de pagamento é o mesmo que conferir tratamento favorecido a quem não precisa, porque os contribuintes abastados têm acesso a seguros-garantias e/ou fianças bancárias com facilidade, coisa que não acontece com os devedores de baixa ou nenhuma capacidade de pagamento.

Ainda que se considere o art. 4º, §2º, da Lei nº 14.689/2023, nada justifica dar tratamento privilegiado àquele que: i) apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica; ii) apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância; iii) comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e iv) não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

O critério justo para a dispensa de garantia para a oposição de embargos, muito pelo contrário, deve ser a inexistência de patrimônio suficiente como, aliás, reconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2], sendo injusta, portanto, a discriminação autorizada pela Lei nº 14.689/2023.

Com efeito, a previsão do art. 4º, §2º, II e III, da Lei nº 14.689/2023, é totalmente dispensável.

Não faz o menor sentido impor ao executado/embargante o ônus de apresentar relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário em caso de decisão desfavorável em primeira instância e muito menos de comunicar à PGFN a alienação ou a oneração destes, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal.

Nos termos do art. 185 e parágrafo único, do Código Tributário Nacional, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens realizada pelo sujeito passivo de crédito inscrito em dívida ativa, salvo se forem reservados bens suficientes para a satisfação da Fazenda.

Logo, na hipótese de ser possível alienar ou onerar bens, o patrimônio suficiente para garantir o crédito tributário já estará reservado e ninguém, em sã consciência, irá adquiri-lo. Mesmo que, ainda assim, todos os bens do devedor sejam alienados, é evidente que os negócios jurídicos posteriores serão ineficazes e não resultarão em nenhum prejuízo à Fazenda Pública que, inclusive, poderá requerer a desconsideração destas transações.

Finalmente, a fim de mitigar a situação daqueles que ficam obrigados a apresentar garantia após decisão do CARF que, pelo voto de qualidade, mantenha a exigência fiscal, a Lei nº 14.689/2023 prevê que não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

Trata-se de medida de pouca eficácia na pragmática judicial, tendo em vista serem raros os casos de execução provisória de sentenças pela improcedência de embargos à execução fiscal.

Enfim, como se não bastasse a reintrodução do voto de qualidade em desfavor do contribuinte, a Lei nº 14.689/2023 peca pela injustiça, má técnica legislativa e redundância.

[1] Art. 4º- Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos contribuintes que, nos 12 (doze) meses que antecederam o ajuizamento da medida judicial que tenha por objeto o crédito, não tiveram certidão de regularidade fiscal válida por mais de 3 (três) meses, consecutivos ou não, expedida conjuntamente pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

§ 2º Para os fins do disposto no caput deste artigo, a capacidade de pagamento será aferida considerando-se o patrimônio líquido do sujeito passivo, desde que o contribuinte:

I – apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica;

II – apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância;

III – comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens de que trata o inciso II deste parágrafo e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e

IV – não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

§ 3º Nos casos em que seja exigível a apresentação de garantia para a discussão judicial de créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a celebração de negócio jurídico ou qualquer outra solução consensual com a Fazenda Pública credora que verse sobre a aceitação, a avaliação, o modo de constrição e a substituição de garantias.

§ 5º Caberá ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional disciplinar a aplicação do disposto neste artigo.

[2] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.

……………………………………………………………………………………………………………………………………

4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.

5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.

6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.

7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo.

8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.

9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, “tal implicaria em garantir o direito de defesa ao “rico”, que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao “pobre”.

10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.

11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido.

(REsp n. 1.487.772/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 12/6/2019.)

ARTIGO DA SEMANA – Dupla instância nas penas de perdimento: o problema continua…

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através da Lei nº 14.651/2023, já regulamentada pela Portaria Normativa MF nº 1.005/2023,  foram introduzidas alterações no Decreto-Lei nº 1.455/76 para, entre outras coisas, disciplinar o processo de aplicação das penas de perdimento.

A partir de agora, aquele que receber auto de infração com a aplicação da pena de perdimento terá à sua disposição um processo administrativo com duas instâncias, vale dizer, poderá interpor recurso face à decisão que, apreciando a impugnação, concluir pela manutenção do perdimento.

Em que pese ser louvável a previsão legal assegurando um processo administrativo com duas instâncias (duplo grau), não se aproveitou a oportunidade para instituir um procedimento mais justo e corrigir antigas distorções sobre o tema.

O processo de aplicação da pena de perdimento poderia ser mais justo, caso os órgãos administrativos de função judicante fossem realmente independentes.

Pela Exposição de Motivos que acompanhou o Projeto de Lei nº 2.249/2023[1], a justificativa para o aprimoramento do processo de aplicação da pena de perdimento seriam os compromissos assumidos pelo Brasil ao assinar o Acordo sobre a Fiscalização do Comércio (AFC) da OMC, bem como na Convenção de Quioto Revisada da Organização Mundial das Aduanas (OMA).

De acordo com as palavras do Ministro da Fazenda na Exposição de Motivos, “O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de ‘recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão’, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão.”

Logo em seguida, o Ministro afirma que “A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: ‘Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira’”.

Considerando estas justificativas, o natural seria que os órgãos estruturados para revisão da decisões fossem hierarquicamente superiores à autoridade que aplicou a penalidade ou realmente independentes.

Nada disso aconteceu.

Ao regulamentar o novo processo administrativo de julgamento das penas de perdimento, a Portaria Normativa MF nº 1.005/2023 criou um Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul[2], no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com a competência para julgar impugnações e recursos em processos sobre aplicação de penas de perdimento.

A mesma Portaria estabelece que o julgamento de primeira instância ocorrerá por decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e que as decisões de segunda (e última) instância serão através de decisões colegiadas  dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão.

Como se vê, as autoridades encarregadas do julgamento das impugnações e recursos em processos de perdimento não são independentes, porque compõem a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, nem são hierarquicamente superiores ao Auditor Fiscal autuante, nem mesmo entre si.

Logo, o que se criou foi um processo com duplo de grau de apreciação para inglês ver, já que não se observou as premissas dos acordos internacionais firmados pelo Brasil.

A nova disciplina do processo de aplicação e revisão das penas de perdimentos deixou passar a oportunidade de regular adequadamente os meios de intimação do sujeição passivo.

Conforme já observamos em artigo deste blog, a redação original do art. 27, do Decreto-Lei nº 1.455/76, cria desnecessária confusão acerca da intimação do sujeito passivo por edital no curso dos processos administrativos de aplicação da pena de perdimento.

A Lei nº 14.651/2023, ao invés de esclarecer, complicou ainda mais a situação.

O art. 27-A, §1º[3], do Decreto-Lei nº 1.455/76, introduzido pela nova lei, dispõe que as intimações do sujeito passivo poderão ocorrer pessoalmente, pela via posta, por meio eletrônico ou por edital. No entanto, há também um parágrafo 2º[4], dispondo que não há ordem de preferência entre as modalidades intimação.

A previsão de que não há ordem de preferência entre as modalidade de intimação vai na contramão do Decreto nº 70.235/72 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem que a intimação por edital só pode ocorrer quando forem infrutíferas as tentativas de intimação pelas demais modalidades.

Finalmente, a Lei nº 14.651/2023 deixou a passar a oportunidade de  prever o prazo de 30 dias para as impugnações e recursos no processo das penas de perdimento, a exemplo do que já prevê, há anos, o Decreto nº 70.235/72.

Como se vê, o Brasil não atendeu aos compromissos internacionais que firmou e ainda deixou passar oportunidades para corrigir antigas distorções.

[1] 5. Ocorre que o Brasil é signatário do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC), promulgado pelo Decreto no 9.326, de 3 de abril de 2018, e da Convenção de Quioto Revisada (CQR) da Organização Mundial de Aduanas (OMA), promulgada pelo Decreto no 10.276, de 13 de marco de 2020. 

6. O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de “recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão”, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão. A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: “Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”. 

[2] Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

[3] “Art. 27-A. Efetuada a intimação relativa à aplicação da penalidade de que trata o art. 27 deste Decreto-Lei, caberá impugnação no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data da ciência do intimado.

§ 1º A intimação será efetuada por meio das seguintes modalidades:

I – pessoal: pelo autor do procedimento ou pelo agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, comprovada com a assinatura do autuado, do mandatário ou do preposto, ou, na hipótese de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II – via postal: com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo autuado;

III – meio eletrônico: com prova de recebimento, por meio de:

a) envio da intimação ao endereço eletrônico do autuado; ou

b) registro da intimação em meio magnético, ou equivalente, utilizado pelo autuado; ou

IV – edital.

[4] § 2º Não há ordem de preferência para as modalidades de intimação previstas no § 1º deste artigo.

ARTIGO DA SEMANA – ICMS exigido de empresa enquadrada em benefício fiscal

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – ICMS exigido de empresa enquadrada em benefício fiscal

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Diversos benefícios ou incentivos fiscais relativos ao ICMS são concedidos a fim de estimular determinados setores da economia ou regiões do Estado.

A concessão de incentivos/benefícios fiscais, não raro, é a condicionada ao preenchimento de requisitos previstos na norma que os disciplina.

A falta de preenchimento dos requisitos descritos na legislação é motivo de exclusão do contribuinte do benefício fiscal.

A mesma norma que institui o incentivo fiscal deve dispor sobre a formalidade para o início da fruição do benefício. Há benefícios de fruição automática, bastando que a empresa preencha os requisitos da legislação. Em outros casos, a norma prevê que mera comunicação à repartição fiscal competente é suficiente para o início do gozo do incentivo. Também há situações mais formais, nas quais o interessado deve submeter requerimento à Administração Estadual comprovando o preenchimento dos requisitos e somente após decisão do órgão competente é que terá início a fruição do incentivo.

Evidentemente, a norma que institui o benefício deve dispor sobre como e a partir de quando a exclusão do benefício começará a produzir efeitos.

Este ponto merece uma reflexão.

Vários contribuintes do ICMS têm contra si lavrados autos de infração exigindo diferenças do imposto pela falta de observância de requisito(s) para a fruição do incentivo/benefício fiscal.

Também há casos em que a autuação pela inobservância dos requisitos para a fruição do incentivo refere-se apenas a determinadas operações.

Ninguém discute que a falta de requisito para a fruição do incentivo faz com que o contribuinte retorne ao regime normal de apuração do ICMS.

No entanto, um detalhe não tem passado despercebido por muitos: o retorno ao regime normal de apuração e recolhimento do ICMS só pode ocorrer após a exclusão do contribuinte do regime especial a que esteve submetido enquanto gozou do incentivo fiscal.

Consequentemente, não é possível exigir a diferença de imposto entre o regime normal de apuração  e aquele previsto no incentivo, sobre a totalidade ou parte das operações do contribuinte, enquanto não ocorrer a exclusão ou desenquadramento da empresa do regime especial.

Ora, enquanto o contribuinte estiver enquadrado ou admitido no regime especial de um incentivo fiscal, o único ICMS devido é aquele previsto na norma que instituiu o incentivo.

Nunca se pode esquecer que o incentivo fiscal constitui um todo, de modo que não é possível manter-se no incentivo e ter determinadas operações sujeitas ao regime normal, salvo se a norma que o instituiu expressamente excepcionar esta ou aquela operação do regime especial.

Uma outra observação importante diz respeito ao momento em que se deve considerar ocorrida a exclusão do benefício.

Quanto a este tema, há duas correntes fortemente defendidas por seus adeptos.

Há quem defenda que a exclusão do regime especial do incentivo opera-se tão logo o contribuinte seja intimado do ato da autoridade competente que o excluiu.

Outros, porém, afirmam que a exclusão do incentivo fiscal somente se concretiza após decisão administrativa final proferida em processo administrativo no qual tenha sido assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa.

De todo modo, uma coisa certa: sem prévia exclusão do regime especial, ainda que por comunicação do ato ao contribuinte, não pode exigir auto de infração exigindo a diferença do ICMS.   

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