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ARTIGO DA SEMANA – Nova discussão de PIS/COFINS: a indevida exclusão do ICMS na apuração do crédito no regime não-cumulativo

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Nova discussão de PIS/COFINS: a indevida exclusão do ICMS na apuração do crédito no regime não-cumulativo

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Desde o último dia 01/05/2023, as empresas passaram a conviver com uma nova sistemática de apuração do PIS/COFINS no regime não-cumulativo.

Isto porque, desde 01/05/2023 a Medida Provisória º 1.159/2023 a passa ter plena eficácia.

A MP 1.159/2023 tem um pote de “bondade” e um pacote pesado de maldade.

A “bondade” da MP 1.1159/2023 está nas alterações que promove no art. 1º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) de modo a excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições.

A “bondade” deve vir entre aspas mesmo porque esta alteração legislativa nada mais é do que o reconhecimento daquilo que o STF decidiu no julgamento da Tese do Século, Tema nº 69 da Repercussão Geral.

O pacote de maldade está nas alterações  ao art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS).

A MP 1.159/2023 passa a vedar o aproveitamento do ICMS relativo ao preço pago pelas mercadorias ou insumos adquiridos no cálculo do crédito do PIS/COFINS não-cumulativos.

Segundo a Exposição de Motivos da MP 1.159/2023, a exclusão do ICMS no crédito do PIS/COFINS decorreria da observância do Tema nº 69 da Repercussão Geral. Para o governo, se o ICMS deve ser excluído da receita, também deve ser excluído na apuração do crédito.

O governo parte de premissa equivocada e não é essa a correta interpretação do Tema nº 69 da Repercussão Geral.

O fato de ser mandatória a exclusão do ICMS para efeito de determinação da receita tributável pelo PIS/COFINS não tem qualquer relação com o modo como deve ser calculado o crédito das contribuições na sistemática não-cumulativa. Há, inclusive, decisão judicial neste sentido[1].

É bem verdade que a não-cumulatividade do PIS/COFINS não é disciplinada pela Constituição, ao contrário do que acontece com o IPI e com o ICMS.

O art. 195, §12, da Constituição, reserva à lei a disciplina da não-cumulatividade do PIS/COFINS.

Mas o STF, na definição do Tema nº 756 da Repercussão Geral, fixou as balizas para a definição da não-cumulatividade do PIS/COFINS pelo legislador: “O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.”

Ora, vedar o aproveitamento do ICMS incidente sobre a mercadoria, serviço, energia ou insumo adquirido não é razoável. 

Não faz o menor sentido extirpar parte do preço pago por um bem no cálculo do crédito do PIS/COFINS não cumulativos.

Consequentemente, é preciso ingressar em juízo para discutir mais esta violação à lei e à Constituição no cálculo do PIS/COFINS.  

[1] 8. Não há qualquer vinculo jurídico entre a forma de apuração de débito de PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos crédito dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. A discussão travada na presente ação diz respeito à formação da base de cálculo com as operações de saída. 

9. A decisão proferida no RE no 574.706/PR em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo. O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos crédito, permanecendo incólume a legislação que trata do tema. A tese definida no tema no 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as contribuições ao PIS e COFINS sobre aquela parcela. A conclusão, evidentemente, não tem o condão de modificar a base de cálculo dos crédito das contribuições em questão, que decorre de interpretação do princípio da não-cumulatividade e do custo de aquisição, definidos em lei. A discussão no RE no 574.706/PR cingiu-se em torno do conceito de faturamento, como grandeza de natureza tributável pelo PIS/COFINS. 

(…) 

15.Apelação e remessa oficial providas em parte. 

(ApelRemNec 5000412-65.2017.4.03.6130, Des. ANTONIO CARLOS CEDENHO, 3a Turma do TRF3, DJEN DATA: 23/06/2021). 

ARTIGO DA SEMANA – ICMS, importações por conta e ordem, e a necessária exibição do contrato de importação.

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – ICMS, importações por conta e ordem, e a necessária exibição do contrato de importação.

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Mesmo após a definição da tese no Tema 520 pelo STF, ainda é preciso atenção no exame de autos de infração exigindo o ICMS em importações por conta e ordem de terceiros.

Liberados para exigir o ICMS nestas operações do adquirente da mercadoria, os Estado têm sido pouco cautelosos quando lavram autos de infração exigindo o imposto e acréscimos legais.

A situação mais comum é aquela em que o auditor fiscal admite que o adquirente realizou operações de importação por conta e ordem adotando como elementos de convicção as Declarações de Importação e as Notas Fiscais emitidas pelo importador para a entrega das mercadorias.

Mas o exame destes documentos não atesta a existência de importações por conta e ordem realizadas entre o adquirente e seu fornecedor (empresa importadora).

Com efeito, todas as operações ocorreram sob a disciplina da Instrução Normativa da SRF nº 225/2002.

Nos precisos termos do art. 2º, §2º, da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018[1], a existência de prévio contrato entre importador e adquirente é requisito essencial nas importações por conta e ordem, visto que o ato normativo dispõe que “O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado”.

Também merece destaque o art. 5º, II, da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018[2], segundo o qual a apresentação de contrato firmado entre importador e adquirente no sistema informatizado de comércio exterior é conditio sine qua non para a caracterização de importação por conta e ordem.

Portanto, à luz da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018 conclui-se que: (a) o contrato de importação por conta e ordem deve anteceder as operações de importação e (b) o contrato de importação por conta e ordem deve ser apresentado à autoridade aduaneira, compondo o chamado dossiê da importação.

Consequentemente, é dever do fiscal autuante fazer a juntada do contrato de importação, que passará a fazer parte integrante do auto de infração exigindo o ICMS-Importação, a fim de restar caracterizada uma importação por conta e ordem nos termos previstos na IN-RFB 1861/2018.

Com efeito, a disciplina das importações por conta e ordem por ato da Secretaria da Receita Federal não é um mermo capricho, mas uma imposição legal que decorre do art. 80, I, da Medida Provisória 2.158-35/2001[3].

Desse modo, a inobservância de requisito da IN-RFB 1861/2018 importa em desrespeito à lei e descaracteriza a natureza da operação.

Também não se pode perder de vista que, nos termos do art. 11, §3º, da Lei nº 11.281/2006, a importação por encomenda é aquela realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora.

No mesmo sentido, é o art. 2º, §1º, da IN-RFB 1861/2018: “Considera-se adquirente de mercadoria de procedência estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa, física ou jurídica, que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação”.

Daí a imprescindibilidade do contrato de importação por conta e ordem de que tratam os arts. 2º, §2º E 5º, I, da IN-RBF nº 1.861/2018, no qual estarão fixadas as obrigações das partes quanto à entrega dos recursos do adquirente à importadora, tais como o momento em que os recursos serão disponibilizados, as condições para a entrega do numerário, a responsabilidade pelo fechamento do câmbio da moeda nacional em estrangeira, eventuais garantias, etc…

Como se vê, a falta do contrato de importação por conta ordem não é um mero descumprimento de formalidade, mas evidencia a inobservância de uma imposição legal essencial para a determinação da real natureza de uma operação de comércio exterior.

Sendo o lançamento tributário um ato administrativo vinculado, a falta de requisito essencial de validade, diretamente relacionado à identificação do aspecto material do fato gerador, acarreta vício insanável que afasta a exigência fiscal.

[1] Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica. 

§ 1º Considera-se adquirente de mercadoria de procedência estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa, física ou jurídica, que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.  

§ 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

[2] Art. 5º O importador por conta e ordem de terceiro e o importador por encomenda, ao registrar a DI, deverão:

I – indicar, em campo próprio da declaração, o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem ou do encomendante predeterminado, conforme o caso; e 

II – anexar cópia do contrato previamente firmado com o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem ou com o encomendante predeterminado, conforme o caso, por meio do módulo Anexação Eletrônica de Documentos no Pucomex.

[3] Art. 80.  A Secretaria da Receita Federal poderá:

I – estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; 

STJ afirma que incide ITBI na integralização de imóveis por fundo imobiliário

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28 de fevereiro de 2023 | AREsp. 1.492.971/SP | 1ª Turma do STJ

A Turma, por unanimidade, reconheceu a legalidade da cobrança de ITBI nas operações de integralização de imóveis por fundos imobiliários quando há transferência da propriedade mediante emissão de cotas em favor do alienante. Segundo os Ministros, realizada a entrega do bem ao fundo imobiliário, com o correspondente recebimento das cotas pelos alienantes, há transferência onerosa de propriedade, de forma o alienante deixa de possuir os atributos da propriedade, os quais passam a ser exercidos pela administradora do fundo. Assim, como os cotistas não podem exercer direito real sobre o imóvel, há ocorrência do aspecto material da incidência do ITBI.

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados

Plenário referenda suspensão de mudança na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou medida liminar deferida pelo ministro Luiz Fux para suspender dispositivo legal que retirava da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário concluída em 3/3, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, ajuizada por governadores de 11 estados e do Distrito Federal.

Na ação, os governadores questionam alterações promovidas na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral. Entre outros pontos, a norma retirou da base de cálculo do imposto estadual os valores em questão.

Competência

Em seu voto pelo referendo da liminar, o ministro Luiz Fux reiterou seu entendimento de que o Legislativo Federal, ao editar a norma, extrapolou o poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS. Há, a seu ver, a possibilidade de que a União tenha invadido a competência tributária dos estados.

Ele destacou também que o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que ele venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia.

Perdas

Fux lembrou ainda que, com a exclusão promovida pela lei, a estimativa é a de que, a cada seis meses, os estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, conforme informações trazidas aos autos.

Divergência

Divergiu do relator apenas o ministro André Mendonça, que propôs que a liminar vigore até a conclusão do grupo de trabalho formado com representantes da União e dos estados no âmbito da ADI 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que discutem pontos da lei questionada.

AR/AD//CF

Fonte: Notícias do STF

ARTIGO DA SEMANA – Contencioso Administrativo Fiscal de Baixa Complexidade

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

Regulamentando o art. 4º, da Medida Provisória nº 1.160/2023 (a mesma que restabeleceu o voto de qualidade em favor do fisco) foi publicada a Portaria MF nº 20/2023.

O art. 4º, da MP 1.160/2023, instituiu o conceito de contencioso administrativo de baixa complexidade, definindo-os como aqueles envolvendo lançamento fiscal ou controvérsia de valor superior a 60 salários-mínimos e até mil salários-mínimos.

O art. 4º, da MP 1.1160/2023, fazendo remissão ao art. 23, da Lei nº 13.988/2020, acabou por estabelecer que este contencioso administrativo de baixa de complexidade se encerrará no âmbito das Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJ), ou seja, inviabilizando a revisão das decisões pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Deste, atualmente há três tipos de contencioso administrativo fiscal federal: (a) o normal, comum ou ordinário; (b) o de pequeno valor, para lançamentos fiscais ou controvérsias de até 60 salários-mínimos e (c) o de baixa complexidade, envolvendo lançamento fiscal ou controvérsia de valor superior a 60 salários-mínimos e até mil salários-mínimos.

No contencioso administrativo fiscal normal, comum ou ordinário, o julgamento de primeira instância compete às DRJs, a segunda instância fica na competência do CARF e ainda há a possibilidade de, se for o caso, ter acesso a uma Instância Especial, cuja competência é da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF.

Nos contenciosos administrativos de pequeno valor e de baixa complexidade, só há duas instâncias, ambas no âmbito das DRJs, tal como definido no art. 3º, da Portaria MF nº 20/2023[1].

Por mais que se entenda a necessidade de racionalizar procedimentos e reduzir o estoque de processos aguardando julgamento, a previsão de julgamentos envolvendo exigências fiscais ou controvérsias de até mil salários-mínimos sem acesso ao CARF não é a melhor a solução porque causa séria e indevida restrição ao amplo exercício do direito de defesa.  

As Delegacias de Julgamento, embora concebidas para trazer uma desejável dicotomia entre os auditores fiscais que realizam lançamentos e aqueles que participam de julgamentos, não alcançaram, infelizmente, o objetivo para o qual foram criadas.

À míngua de auditores fiscais suficientes com competência exclusiva para julgamento, as DRJs passaram a ter expressiva quantidade, quiçá a maioria, de julgadores originários da fiscalização e que podem retornar à atividade de lançamento de tributos após o término de seus mandatos nas Delegacias de Julgamento.

Consequentemente, sempre ressalvando as honrosas exceções, o julgador da DRJ tende a ser pouco imparcial, tendo em vista sua formação na ESAF e o exercício de atividades típicas de fiscalização e defesa do erário.

Além disso, por serem auditores fiscais de carreira, os julgadores das DRJs estão administrativa e funcionalmente vinculados às normas e orientações da Secretaria Especial da Receita Federal, o que limita a necessária liberdade de opinião nos julgamentos, inclusive quanto às suas convicções acadêmicas e/ou pessoais.

Também não se pode perder de vista que as sessões de julgamento nas DRJs não são públicas, de modo que a parte e/ou seus procuradores não conseguem saber quando serão realizados, o que também inviabiliza a entrega de memoriais aos julgadores e a realização de defesa oral por ocasião do julgamento.

Embora a Portaria MF 20/2023 disponha sobre a possibilidade de apresentação de sustentação oral gravada e encaminhada digitalmente[2], não há nenhuma garantia de que o vídeo será assistido pelos julgadores, que podem simplesmente descartá-lo.

Estas e outras críticas ao contencioso de baixa complexidade foram identificadas por relevantes entidades de classe  – Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA), Instituto dos Advogados do Brasil (IAB NACIONAL), Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Movimento de Defesa da Advocacia (MDA) e  Ordem dos Advogados do Brasil Seção São Paulo (OAB/SP) – e apresentadas ao Ministro da Fazenda com vistas à revogação do art. 4º, da MP 1.160/2023.

O que espanta é o retumbante silêncio da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Rio de Janeiro (OAB/RJ) sobre assunto tão impactante à advocacia fluminense.

Espantoso também é o silêncio do Conselho Federal da Ordem das Advogados do Brasil (OAB NACIONAL) acerca do art. 4º, da MP 1.160/2023, e sua iniciativa pouco corajosa de apresentar proposta de acordo, conjuntamente com o MF, para encerramento da ADI em que ataca o art. 1º, da referida Medida Provisória.

Tempos estranhos, diria o Min. Marco Aurélio…

[1] Art. 3º Compete às DRJs apreciar a impugnação ou a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, observado o seguinte:

…………………………………………………………………………………………

II – em primeira instância, por decisão monocrática, a impugnação ou manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, em relação ao:

a) contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, assim considerado aquele cujo lançamento fiscal ou controvérsia não supere sessenta salários-mínimos; e

b) contencioso administrativo fiscal de baixa complexidade, assim considerado aquele cujo lançamento fiscal ou controvérsia seja superior a sessenta salários-mínimos e não supere mil salários-mínimos; e

III – em última instância, por decisão colegiada, os recursos contra as decisões de que trata o inciso II.

[2] Art. 51. O sujeito passivo poderá, por ocasião do julgamento do recurso voluntário pela Turma Recursal, apresentar sustentação oral gravada e encaminhada digitalmente, nos termos e prazos estabelecidos pelo Secretário Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda.  

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