Com decisão da 2ª Turma, posição da Corte superior sobre o tema é uniformizada
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, e que o contribuinte deve ser ressarcido pelo recolhimento indevido do imposto. Com o julgamento, as duas turmas de direito público da Corte agora têm o mesmo entendimento a respeito do tema, uniformizando a posição do tribunal.
No julgamento, uma empresa de embalagens pedia a reforma de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que negou a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Difal é usado em operações interestaduais para dividir a arrecadação entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor (REsp 2133516).
O recurso da empresa ao STJ, a princípio, não tinha sido admitido, porque a 2ª Turma entendia que caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver a controvérsia, da mesma forma que decidiu sobre o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no Tema 69, a chamada “tese do século”.
O Supremo, no entanto, em um julgamento de fevereiro 2024,concluiu que a extensão do entendimento ao Difal do ICMS é questão infraconstitucional. Portanto, caberia ao STJ decidir (RE 1469440). Depois disso, a 1ª Turma do STJ, em novembro de 2024, se pronunciou a respeito, entendendo que o diferencial é da mesma espécie tributária do ICMS, garantindo ao contribuinte direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente (REsp 2128785).
Agora, a 2ª Turma adotou o mesmo entendimento da 1ª Turma, favorável ao contribuinte. A questão ainda pode ser chancelada pela 1ª Seção da Corte, em julgamento de recurso repetitivo, o que obrigará a primeira e a segunda instâncias do Judiciário a aplicar o entendimento.
O presidente da Comissão Gestora de precedentes do STJ, Rogério Schietti, sugeriu a afetação de quatro recursos especiais como repetitivos, para dar a palavra final a respeito do assunto (REsp 2174178, REsp 2174697, REsp 2191532 e REsp 2181166).
O resultado já era esperado pelos contribuintes. Em janeiro, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) dispensou da contestação decisões sobre o Difal do ICMS na base do PIS e da Cofins. Desde então, a recomendação interna é de não recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes nesses casos.
No parecer que recomendou esse posicionamento, a PGFN entendeu que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”.
O procurador da Fazenda Leonardo Quintas Furtado, em sustentação oral no julgamento, mencionou a orientação e ressaltou apenas a necessidade de observação da mesma modulação adotada pelo STF no Tema 69, como a 1ª Seção fez ao excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins também o ICMS calculado pela sistemática da substituição tributária (ICMS-ST).
Na ocasião, o colegiado definiu que a “modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 do STF” (Tema 1125).
Segundo o advogado Guilherme Yamahaki, sócio do escritório Schneider Pugliese, chama a atenção a adoção da modulação do STF em um julgamento de turma, já que, normalmente, ela é determinada pelas seções, que consolidam a jurisprudência.
Apesar disso, segundo ele, há lógica na aplicação da modulação. “Os entendimentos do STJ relativos tanto à sistemática da substituição tributária como ao Difal do ICMS são decorrentes do Tema 69 do Supremo. Então faz sentido que eles apliquem esse tipo de modulação”, afirma o advogado.
Carolina Rigon, sócia do escritório ALS Advogados, lembra que o Difal do ICMS foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2016. Isso, acrescenta, limitaria ainda mais o impacto negativo da modulação. “Assim, a modulação de efeitos restringe a devolução do imposto pago indevidamente, a chamada repetição do indébito, apenas ao período compreendido entre 1º de janeiro de 2016 e 15 de março de 2017, para aqueles contribuintes que não discutiam judicial ou administrativamente a matéria”, explica.
Para o tributarista que atuou em defesa da empresa na 2ª Turma do STJ, Andrey Fontes Farias, sócio do escritório Tahech Advogados, a modulação é questionável. “Não há fundamento para transportar uma modulação específica do Supremo sobre um tributo que não foi discutido na Suprema Corte”, defende.
Segundo o advogado, essa extensão da modulação abre uma divergência entre os colegiados de direito público, já que a 1ª Turma não tinha se pronunciado a respeito.
Dessa forma, afirma Farias, este ponto da discussão segue emaberto e pode vir a ser enfrentado pela 1ª Seção no futuro. “O processo ainda não transitou em julgado e há expectativa de que esse aspecto modulatório possa ainda ser revertido ou melhorado em benefício do contribuinte.”
Apesar de o tema ainda não ter a chancela de um entendimento repetitivo, o resultado pode ter impacto positivo em outros casos, destaca Thulio Alves, tributarista do Loeser e Hadad Advogados. “O próprio STJ sugeriu que os demais processos sobre o mesmo tema atualmente em tramitação possam ser resolvidos a partir dessa decisão, especialmente porque a própria PGFN já havia emitido parecer para não recorrer mais no mérito dessa discussão. Isso deve trazer celeridade, uniformidade e segurança jurídica para os contribuintes em todo o país”, diz.
Por meio de nota, a PGFN reforça que publicou ato de dispensa de contestar e recorrer antes mesmo que se firmasse o entendimento favorável ao contribuinte nas turmas de direito público e na 1ª Seção do STJ. “Tal medida demonstra o alinhamento da Fazenda Nacional com a segurança jurídica e o reconhecimento da insustentabilidade da tese anteriormente defendida”, afirma.
Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2025/05/21/stj-exclui-difal-do-icms-do-calculo-do-pis-e-da-cofins.ghtml.