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ARTIGO DA SEMANA – PIS, COFINS e ICMS-ST na jurisprudência do STJ

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Duas teses importantes envolvendo o ICMS-ST, as contribuições para o PIS e a COFNS estão em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.

A primeira diz respeito à possiblidade de exclusão do valor do ICMS-ST do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído. A segunda refere-se ao creditamento do PIS/COFINS sobre o ICMS-ST cobrado do contribuinte substituído.

A discussão sobre a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS está diretamente ligada ao Tema 69 do STF, a chamada Tese de Século.

O julgamento da Tese do Século amplificou as discussões acerca do conceito de receita e, consequentemente, do que se deve entender por base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS (PIS/COFINS).

Como se sabe, no regime de substituição tributária progressiva (para frente), o ICMS devido pelo contribuinte substituído em suas futuras operações de venda é recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto.

Logo, sobre a receita auferida pelo substituído já consta o ICMS cobrado e recolhido pelo substituto, vale dizer, o ICMS-ST.

Considerando que o ICMS-ST, a exemplo do ICMS próprio, é transferido ao Estado, nada mais justo do que excluir esta parcela (o ICMS-ST) das bases de cálculo do PIS/COFINS.

Isto é que o STJ decidirá quando firmar a compreensão do Tema 1.125 dos Recursos Repetitivos no julgamento dos Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265.

Importante lembrar que a decisão do Tema 1.125 deverá ser observada por todos os tribunais do país, considerando-se encerrada a discussão na Justiça. Isto porque o STF, no julgamento do RE 1.258.842, já decidiu que esta matéria é índole infraconstitucional e rechaçou a existência de Repercussão Geral.

A segunda questão importante envolvendo PIS, COFINS e ICMS-ST em tramitação do no STJ não foi afetada para julgamento sob o regime dos Recursos Repetitivos.

Trata-se da questão de saber se o contribuinte substituído do ICMS, ao promover o creditamento do PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda,  pode considerar o ICMS-ST cobrado pelo fornecedor.

A tese defendida pelos contribuintes tem sua origem no  art. 3º, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que garante o crédito de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda. Como o ICMS-ST cobrado pelo fornecedor faz parte do custo de aquisição das mercadorias, nada mais justo do que admitir o crédito de PIS/COFINS sobre o preço total pago pelo revendedor.

Em oposição a esta tese, a Fazenda Nacional sustenta que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo fornecedor  (art. 12, §4º, da atual redação do Decreto-Lei nº 1.598/77). Por tal motivo , alega que não seria correto o crédito sobre aquilo que não foi pago na etapa anterior.

As decisões da Segunda Turma do STJ são contrárias aos contribuintes[1].

A Primeira Turma decide favoravelmente aos contribuintes, inclusive em acórdão recente[2].

É evidente que esta disparidade de conclusões sobre o tema entre as Turmas não pode subsistir, cabendo à Primeira Seção do STJ pacificar a questão.

Enquanto isso, cabe aos contribuintes substitutos ingressar em juízo de modo a aproveitar as possibilidades de redução do PIS/COFINS a pagar. 

[1] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Casa de Carnes Sul Alimentos Ltda. contra o Delegado da Receita Federal em Novo Hamburgo, objetivando o reconhecimento do direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária, além de compensação tributária dos valores recolhidos a mais.

II – Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte negou provimento ao recurso especial.

III – A hipótese dos autos não se enquadra no Tema n. 1.125 (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP). Os aludidos paradigmas tratam da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”, ao passo que o presente caso trata do reconhecimento do direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária.

IV – A decisão deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, pois aplicou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que a parcela referente ao ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído. In verbis: (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.014.213/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023, AgInt no REsp n. 1.937.431/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021 e AgInt no REsp n. 1.960.984/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.) V – Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.084.518/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

[2] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS-ST. CABIMENTO. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.

II – Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

III – A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

IV – O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.

V – À luz dos arts. 3º, I, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da incidência das apontadas contribuições sobre o tributo estadual recolhido pelo substituto na etapa anterior, é cabível o aproveitamento de crédito. Precedentes da 1ª Turma.

VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII – Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.089.686/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 9/11/2023.)

Reforma tributária deve ser votada na semana que vem, diz relator

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“A gente vai ver é o que pode ser suprimido no texto sem que isso comprometa a reforma”, disse

O relator da reforma tributária na Câmara, deputado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB), disse que o presidente Arthur Lira já sinalizou para a votação da reforma tributária (PEC 45/19) na semana que vem no Plenário. Ele explicou que serão feitas sugestões de supressão de alguns dispositivos aprovados no Senado, mas que tudo será conversado com o presidente daquela Casa, senador Rodrigo Pacheco. “Tecnicamente, o que a gente vai ver é o que pode ser suprimido no texto sem que isso comprometa a reforma”, disse.

Alguns pontos que podem gerar debate em Plenário, segundo ele, são a prorrogação de incentivos fiscais para o setor automotivo no Nordeste, Norte e Centro-Oeste até 2032. A Câmara havia rejeitado, e o Senado aprovou. Ele também citou mudanças no comitê de estados e municípios que vai gerir o Imposto sobre Bens e Serviços. Os entes federativos ainda divergem sobre o peso de cada um na tomada de decisões dentro do grupo.

A reforma tributária vai eliminar três impostos federais – IPI, PIS e Cofins – e criar a Contribuição sobre Bens e Serviços e o Imposto Seletivo. Também elimina o ICMS estadual e o ISS municipal e cria o IBS. IBS e CBS terão as mesmas regras e serão cobrados apenas no destino dos produtos, eliminando a incidência de imposto sobre imposto.

O Senado ampliou a lista de setores que terão alíquotas diferenciadas de IBS e CBS e as isenções. Também elevou os repasses da União para o Fundo de Desenvolvimento Regional de, no máximo, R$ 40 bilhões por ano para R$ 60 bilhões. Este fundo pretende compensar o fim da guerra fiscal entre os estados para atrair investimentos a partir de incentivos tributários.

Fonte: Agência Câmara de Notícias

Concedido o benefício fiscal de alíquota zero a uma empresa que participa do Programa de Inclusão Digital

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A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF1) manteve a sentença que suspendeu a exigibilidade do PIS e da Cofins incidentes sobre as vendas de diversos produtos de informática e de tecnologia de informática. Além disso, reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos a maior sob o mesmo título, atualizados pela taxa Selic, e determinou que a União se abstenha de exigir os referidos tributos ou considerá-los como impedimentos à renovação da Certidão Conjunta de Tributos Federais de uma empresa do ramo tecnológico.

Consta dos autos que a empresa pretendeu assegurar o uso do benefício fiscal que reduziu a zero as alíquotas de contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de produtos de informática e de tecnologia. O benefício foi oferecido para atender às necessidades do Programa de Inclusão Digital que objetivava reduzir os preços e facilitar a aquisição de produtos tecnológicos pelas camadas de menor renda da população.

A relatora, juíza federal convocada pelo TRF1 Rosimayre Gonçalves de Carvalho, destacou que esse programa governamental reduziu a zero as alíquotas de contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de diversos produtos de informática e de tecnologia com o objetivo de reduzir preços e facilitar a aquisição de computadores pessoais pelas camadas de menor renda da população.

A magistrada sustentou que a revogação da alíquota zero da contribuição ao PIS e Cofins sobre a receita bruta das vendas a varejo, estabelecida pela Lei nº 11.196/2015 e antes de 31 de dezembro de 2018, implica ofensa ao princípio da segurança jurídica.

Assim, por estar a sentença em sintonia com tal orientação, o Colegiado negou provimento ao recurso de apelação da União.

Processo: 1001338-34.2017.4.01.3200

TA/CB

Assessoria de Comunicação Socia

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

ARTIGO DA SEMANA – EXCLUSÃO DO FECP DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A chamada Tese do Século (Tema 69 da Repercussão Geral) pacificou o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

Além do ICMS, diversos Estados também exigem um pagamento destinado a Fundos de Combate à Pobreza (FECP) que também incidem sobre a receita da venda de mercadorias e/ou serviços tributados pelo imposto estadual.

A questão que se coloca, portanto, é: os pagamentos ao FECP também devem ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS?

Uma primeira tarefa para se responder à indagação está na definição da natureza jurídica dos pagamentos devidos pelos contribuintes do ICMS destinados aos Fundos de Combate à Pobreza.

Instituídos pela Emenda Constitucional 31/2000, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 42/2003, no art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), os Fundos de Combate à Pobreza são financiados por um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

No Estado do Rio de Janeiro, o FECP art. 2º, I, da Lei nº 4.056/2002, dispõe que “Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais: o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo (…)”.

Como se vê, seja no plano constitucional, seja na redação da legislação estadual, o FECP é disciplinado como um adicional do ICMS.

Diversamente do que ocorreu com os “depósitos” ao Fundo Estadual de Estabilização Fiscal (FEEF) e ao Fundo orçamentário Temporário (FOT)[1], o STF, lamentavelmente ainda não se pronunciou abertamente sobre a natureza jurídica do FECP.

Todavia, é perfeitamente seguro dizer que o pagamento ao FECP, por ser um adicional da alíquota do ICMS, nada mais é do que ICMS, sendo que o produto de sua arrecadação poderá ter destinação específica com a ressalva expressa da parte final do art. 82, do ADCT.

Por aí já se vê que o vale para o ICMS também vale para o FECP.

Também não se pode perder de vista que o pagamento ao FECP, a exemplo do ICMS, segundo a legislação, deve ser destacado no documento fiscal[2], bastando mencionar o disposto no art. 2º, da Resolução SEFAZ/RJ 253/2021. 

E o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706, deixou bem claro que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado no documento fiscal[3].

No voto da Min. Cármen Lúcia, relatora do RE 574/706, no julgamento dos Embargos de Declaração está bem claro que “todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição PIS/COFINS”. 

No mesmo sentido é a manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN 14.438/2021.

Consequentemente, tratando-se de adicional de alíquota do ICMS, que confere a mesma natureza do imposto, e considerando que, por força da legislação, deve ser destacado no documento fiscal, não podem restar dúvidas quanto à possibilidade de exclusão do FECP das bases de cálculo do PIS/COFINS, a exemplo do que ocorre no ICMS.

[1] Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. (…) 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. (…)

(ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-11-2023  PUBLIC 24-11-2023)

[2] Art. 2° O percentual do adicional de ICMS destinado ao FECP deve ser acrescido à alíquota incidente do imposto na operação ou prestação respectiva.

§ 1° As informações e valores relativas ao adicional do FECP devem constar nos documentos fiscais:

I – de forma individualizada, caso o documento fiscal possua campos específicos, inclusive na hipótese de substituição tributária;

II – somadas à alíquota incidente do imposto, caso o documento fiscal não possua campos específicos, inclusive na hipótese de substituição tributária.

§ 2° Independentemente do destaque individualizado no documento fiscal a que se refere o inciso I do § 1°, na EFD ICMS/IPI, os campos destinados à indicação da alíquota, da base de cálculo e do valor do ICMS devem trazer seus valores totais, assim entendidos com a inclusão do percentual e dos valores adicionais relativos ao FECP, dispensado o preenchimento dos registros C191 e C591.

§ 3° No documento fiscal devem ser discriminados o valor total e individual do FECP relativo às operações e prestações que lhe deram causa, em atendimento ao disposto na Lei n° 8.405, de 24 de maio de 2019:

I – na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e em seu respectivo documento auxiliar (DANFE), no arquivo XML, a informação do FECP deve ser preenchida:

a) no campo “Informações Adicionais do Produto” (campo indAdProd), informar os valores, por item, constantes nos campos vBCFCP, pFCP, vFCP, vBCFCPST, pFCPST, vFCPST;

b) no campo “Informações Adicionais de Interesse do Fisco” (campo “infAdFisco”), informar os valores totais destinados ao FECP.”;

c) no caso de não incidência do FECP, essa informação deve constar do campo “Informações Adicionais de Interesse do Fisco” (campo “infAdFisco”)”.

II – na Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica (NFC-e) e em seu respectivo documento auxiliar (DANFE do NFC-e), no arquivo XML, as informações do FECP devem ser inseridas no espaço reservado ao campo das Divisões, Divisão IX – Mensagem de Interesse do Contribuinte.

[3] “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF)”.

Restaurante precisa estar inscrito em cadastro para inclusão em programa de redução de alíquotas tributárias

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Um restaurante não conseguiu ser incluído no Programa Emergencial da Retomada do Setor de Eventos, do Ministério do Turismo, por não estar inscrito no sistema de cadastro de pessoas físicas e jurídicas que atuam no setor de Turismo (Cadastur) do próprio ministério e, assim, ter direito à redução de alíquotas tributárias. A decisão é da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) ao julgar apelação interposta por um restaurante. 

Consta dos autos que só seriam enquadradas no Programa Emergencial as empresas que estivessem com inscrição regular na data de publicação da Lei 14.148/2021. Além disso, o Programa visava considerar empresas prestadoras de serviços turísticos que atendessem aos critérios previstos no anexo II da Lei 11.771/2008: I. cadastro efetuado no Ministério do Turismo, na hipótese de pessoas de direito privado, e II. participação no Sistema Nacional de Turismo, no caso de pessoas de direito público. 

O relator, desembargador federal Carlos Moreira Alves, ao analisar a questão, verificou que mesmo que fosse facultativo o cadastro no Ministério do Turismo para as empresas que não foram automaticamente consideradas prestadoras de serviços turísticos, seria competência delas a aquisição de qualidade de empresa prestadora desse tipo de atividade para que pudessem desfrutar dos benefícios da política nacional de turismo e dos incentivos destinados a ela. 

Ações emergenciais por conta da pandemia – Além disso, o magistrado ressaltou que a Lei 14.148/2021, ao contemplar apenas o setor de eventos, um dos mais severamente atingidos pelos efeitos da pandemia da Covid-1 com ações emergenciais e temporárias nela previstas, não impôs ofensa ao princípio da isonomia no tratamento tributário. 

O relator também observou que a Portaria ME 7.163/2021 não cometeu qualquer ilegalidade ao considerar enquadradas no setor do evento as empresas cadastradas no Cadastur, na data de entrada em vigor do diploma legal, para fins de fruição dos favores fiscais instituídos no Programa destinado ao setor de evento. 

Portanto, o desembargador concluiu que “a sentença se encontra em plena sintonia com tais entendimentos”. O voto do relator foi acompanhado pela Turma. 

Processo: 1069358-92.2022.4.01.3300

TA/CB

Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região 

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