João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Como é de amplo conhecimento, a Lei n.º 14.789/2023 revogou, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, os dispositivos legais relativos à (i) exclusão das subvenções para investimento das bases do IRPJ e CSLL e (ii) não incidência do PIS/COFINS sobre essas subvenções.

A norma institui um “Crédito Fiscal” atrelado às subvenções para investimento concedidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Este crédito será calculado mediante aplicação da alíquota de 25% do IRPJ sobre as receitas de subvenção, sendo passível de ressarcimento ou compensação com tributos federais.

O Crédito Fiscal fica condicionado à habilitação prévia da pessoa jurídica junto à Receita Federal do Brasil (RFB), que terá o prazo de 30 dias para avaliar o pedido de habilitação, findo o qual ocorrerá a habilitação tácita se não houver pronunciamento da Receita. 

A habilitação somente ocorrerá se o ato concessivo da subvenção para investimento: (i) for anterior à data de implantação ou expansão do empreendimento econômico; e (ii) estabelecer, expressamente, as condições e contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico.

Na determinação do Crédito Fiscal não é fixada qualquer limitação quanto à natureza da subvenção (crédito presumido, isenção, redução da base de cálculo, diferimento etc.).

Evidentemente, a norma atual é bem mais gravosa do que a legislação anterior e já manifestações defendendo a discussão judicial da matéria.

Mas não vemos fundamentos jurídicos sólidos para embasar uma discussão judicial da matéria.

O principal argumento contra a Lei nº 14.789/2023 está numa aparente violação ao pacto federativo.

Defende-se a ideia de que o fato do incentivo fiscal ser concedido por um Estado ou Município já seria suficiente, não sendo lícito submeter este mesmo incentivo à apreciação da Receita Federal para fins de reconhecimento do crédito fiscal.

Daí, sustenta-se que há indevida interferência da União no exame dos requisitos necessários à concessão do incentivo, violando, por conseguinte, a competência dos entes federados para livremente disporem acerca das subvenções que concedem.

Evidentemente, a tese da Fazenda Nacional em defesa da Lei nº 14.789/2023 procurará separar o joio do trigo. 

Caberá ao fisco afirmar que o exame dos requisitos para a habilitação do crédito não importa em interferência na concessão da subvenção, mas tão somente no preenchimento de requisitos para se fazer jus ao crédito fiscal para fins de compensação com tributos federais ou ressarcimento pela União.  

A discussão sobre este assunto será longa e certamente envolverá outros aspectos acerca da legalidade e constitucionalidade da nova lei.

Algumas medidas liminares favoráveis aos contribuintes têm sido deferidas pela Justiça Federal em RS, PR, SP e no DF.

Medidas liminares são decisões provisórias que podem ser reformadas pelos Tribunais.

Diante da complexidade do tema, é preciso ter cautela para ingressar em juízo.

Como a discussão judicial envolverá a defesa da ilegalidade do ato administrativo que exige (ou exigirá) do contribuinte o cumprimento à Lei nº 14.789/2023, o mandado de segurança se mostra como a medida judicial mais adequada para o caso. Sobretudo por não haver risco na condenação em honorários devidos à PGFN, caso a decisão final for desfavorável ao impetrante.