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TNU decide que não incide IR sobre o Adicional Hora de Repouso e Alimentação

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A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu, por maioria, negar provimento ao pedido de uniformização do tema que tratou da incidência tributária do Imposto de Renda (IR) sobre o Adicional Hora de Repouso e Alimentação (AHRA). A decisão foi tomada em sessão ordinária de julgamento.

O pedido de uniformização de interpretação de lei federal (Pedilef) foi interposto pela União contra acórdão da Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que deu parcial provimento ao recurso da União para declarar a não incidência do IR sobre a verba trabalhista AHRA somente após o início de vigência da Lei nº 13.467/2017. 

Assim, a questão submetida a julgamento foi: “Definir se incide Imposto de Renda sobre o Adicional Hora de Repouso e Alimentação (AHRA) após o advento da Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista)”.

Voto vencedor
Em seu voto, o juiz federal Francisco Glauber Pessoa Alves, relator do acórdão, relembrou que houve uma inovação legislativa na redação do §4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a qual prevê que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O juiz federal também sustentou que o trabalho que se preste em detrimento ao direito ao descanso e saúde é, portanto, fora do que habitualmente se exige e não possui aspecto salarial, mas, sim, indenizatório puro. A regra é que o intervalo de descanso seja sempre observado. Quando não o for, observados os requisitos específicos, o pagamento deverá ser de cunho puramente indenizatório.

“Na seara trabalhista deixaram de existir dúvidas sobre a magnitude do direito constitucional à saúde expressado no direito ao intervalo intrajornada, a compensação pecuniária sob modalidade indenizatória e não mais remuneratória. Muito menos pode valer-se a norma tributária infraconstitucional de uma abrangência que aniquile direitos assentados sob base constitucional clara (arts. 7º, XXII, 194, caput, 197 e 200, II), à luz do sistema protetivo trabalhista com igual arcabouço constitucional, a partir da conformação normativa mais atual conferida pela reforma trabalhista”, apontou o magistrado.

Nesses termos, a Turma Nacional de Uniformização decidiu, por maioria, negar provimento ao pedido, nos termos do voto divergente do juiz federal Pessoa Alves. Ficaram vencidos o relator do processo, juiz federal Francisco de Assis Basilio de Moraes, e os juízes federais Júlio Guilherme Berezoski Shattschneider e Caio Moyses de Lima.

Por fim, a TNU fixou a seguinte tese: “Com o advento da Lei nº 13.467, de 13/7/2017, que deu nova redação ao §4º do art. 71 da CLT e estabeleceu expressamente a natureza indenizatória do pagamento operado pela supressão do intervalo intrajornada, habitualmente conhecido como Adicional Hora de Repouso e Alimentação (AHRA), em conformidade com a proteção constitucional à saúde do trabalhador (arts. 7º, XXII, 194, caput, 197 e 200, II, bem como art. 5º, § 2º, c/c arts. 4º e 5º da Convenção 155 da OIT, incorporada ao direito interno pelo Decreto nº 1.254/1994, hoje consolidada no Decreto nº 10.088/2019 e no art. 7º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, incorporado ao direito interno pelo Decreto nº 591/1992), não incide Imposto de Renda sobre a verba paga a tal título” — Tema 306. Com informações da assessoria de imprensa do Conselho da Justiça Federal.

Processo 0520381-15.2020.4.05.8400/RN

ARTIGO DA SEMANA – Contribuinte, não se acanhe: o STF quer que você brigue contra o fisco.

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV-Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Em artigo divulgado aqui, apresentamos algumas questões tributárias que representam verdadeiras oportunidades para 2023.

Naquela ocasião alertamos que o contribuinte não pode perder tempo porque há o sério risco do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que o contribuinte tem razão, pode limitar a eficácia da declaração de inconstitucionalidade.

Esta modulação da eficácia da declaração de inconstitucionalidade é o que se chama de modulação dos efeitos da decisão do STF.

Em regra, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo STF, julgando recurso com Repercussão Geral ou Ação Direta de Inconstitucionalidade, possui efeitos desde a publicação da lei. Se a lei é inconstitucional, a inconstitucionalidade começa na origem.

Contudo, há casos em que o STF pode modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e fixar um momento a partir do qual a lei deva ser considerada inconstitucional.

Não queremos discutir se a modulação dos efeitos é pertinente ou não. Também não vamos entrar na discussão acerca dos motivos que podem levar o STF a lançar mão da modulação dos efeitos.

O que pretendemos é apontar alguns casos julgados pelo STF em que, mesmo modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, houve a ressalva para aqueles contribuintes que já haviam ingressado em juízo para discutir a matéria objeto da declaração de inconstitucionalidade.

Ao julgar a inconstitucionalidade do prazo prescricional e decadencial de 10 (dez) anos para as contribuições de seguridade social, o STF ressalvou da modulação dos efeitos os questionamentos e os processos já em curso sobre a matéria.

No julgamento da Tese do Século (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) o STF igualmente ressalvou da modulação dos efeitos aqueles que, até 15/03/2017, já mantinham discussões judiciais sobre o assunto.

Através do Tema 745 da Repercussão Geral, o STF decidiu pela impossibilidade das alíquotas do ICMS em operações com energia e telecomunicações serem superiores à alíquota geral. No entanto, esta declaração de inconstitucionalidade só produzirá efeitos a partir do início de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021, data do início do julgamento do leading case.    

A inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 também sofreu modulação dos efeitos, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Há outros vários exemplos de leis tributárias que foram declaradas inconstitucionais com modulação dos efeitos da decisão, mas ressalvando as discussões judiciais sobre a mesma matéria.

Mas o importante é que, ao ressalvar da modulação dos efeitos as discussões judiciais em curso, o STF está alimentando a litigiosidade entre os contribuintes e o fisco.

Mais ainda: o STF afirma que a presunção de constitucionalidade e legalidade das normas é cada vez mais relativa, na medida em que vale mais a pena discutir a lei do que simplesmente cumpri-la.

Consequentemente, a modulação dos efeitos de decisões que concluem pela inconstitucionalidade de leis tributárias animam o contribuinte a partir para o Judiciário, afogando-o.

Então está claro que modular os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade está longe de ser a solução ideal para pacificar a conflituosa relação entre o fisco e os contribuintes.

Também está claro o recado dado pelo STF: “vinde a mim os contribuintes”.

STF retomará julgamento sobre a eficácia da coisa julgada no dia 1º/2

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No início do ano Judiciário, em 1º de fevereiro, o STF deve retomar julgamento que analisa a eficácia da coisa julgada em matéria tributária. Os processos, com repercussão geral reconhecida, tratam da possibilidade de “quebra” de decisões tributárias que já transitaram em julgado, caso haja novo posicionamento do STF sobre o tema.
O julgamento ocorria em plenário virtual, quando o ministro Edson Fachin pediu destaque e interrompeu os processos. Um dos casos já tinha maioria formada no sentido de permitir a “quebra” automática das decisões. Agora, a análise será retomada do zero em plenário físico. 
Entenda
Na prática, os ministros analisam se, por exemplo, no caso de um contribuinte que obteve decisão favorável, já transitada em julgado, permitindo o não pagamento de um tributo, se ele pode ser automaticamente obrigado a pagar diante de nova decisão do STF que valide a cobrança. 
A maioria se formou no RE 949.297, de relatoria do ministro Fachin. O que se discute no caso é se decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo STF, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.
O outro processo que estava sendo julgado em conjunto é o RE 955.227, de relatoria de Barroso. O caso discute se as decisões da Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária.

Voto dos relatores
Quanto ao RE 955.227, o relator, ministro Barroso, votou pela possibilidade da “quebra” de decisões transitadas em julgado, no que foi acompanhado por quatro ministros: Rosa Weber, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes (com ressalvas).
Para S. Exa., a Corte deve negar provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo, porém, a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando a Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.
A tese proposta foi a seguinte:
“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
Barroso também propôs, com base no art. 27 da lei 9.868/99, que a tese firmada seja aplicada a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal, nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, observadas as exceções constitucionais.

Quanto ao RE 949.297, de maioria formada, ministro Edson Fachin votou no sentido de dar provimento para reformar o acórdão recorrido e modular os efeitos temporais da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão.
O ministro propôs a fixação da seguinte tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”
Os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia seguiram o relator, assim como Toffoli e Gilmar, mas com ressalvas.

Voto-vista
Em voto-vista, o ministro Gilmar Mendes mudou de posicionamento e decidiu acompanhar os relatores, divergindo apenas em relação à aplicação dos princípios das anterioridades (anual e/ou nonagesimal). “Tenho que, após a evolução do julgamento, guardadas minhas reservas, é caso de acompanhar o relator, no intuito de conferir segurança jurídica e sinalização de aplicação da tese, ao orientar as demais instâncias”, afirmou. 
Quanto à tese de repercussão geral, entendeu que as teses de julgamento dos temas 881 e 885 deveriam ser uniformes, para garantir segurança jurídica e evitar interpretações divergentes quanto ao tema de fundo.
“Em sendo assim, proponho, com as ressalvas e divergência pontudas no RE 955.227, que seja aprovada a tese do Ministro Roberto Barroso. Divirjo pontualmente do item 2 por entender desnecessária a aplicação dos princípios da anterioridade anual e da noventena.”
Repercussão geral
Em 2016, o STF reconheceu a repercussão geral de tema que discute os efeitos de uma decisão transitada em julgado em matéria tributária quando há posteriormente pronunciamento em sentido contrário pela Suprema Corte.
No caso, a União questiona decisão definitiva que garantiu à petroquímica Braskem, em 1992, o direito de não recolher a CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.
A União alegou que a reiteração de decisões do STF em sentido contrário ao da sentença transitada em julgado, ainda no início dos anos 1990, implica que a coisa julgada não opera mais efeitos. 
Sustentou ainda que, do contrário, fica configurada uma situação de violação de igualdade entre os contribuintes, uma vez que aqueles que não tiveram acesso à Justiça ficaram sujeitos ao recolhimento da CSLL.
Assim, ressaltou, com relação aos fatos geradores ocorridos após as decisões reiteradas do STF, os efeitos futuros da coisa julgada teriam sido sustados e o tributo passaria a ser exigível.
Processos: RE 955.227 e RE 949.297

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/380560/stf-retomara-julgamento-sobre-a-eficacia-da-coisa-julgada-no-dia-1-2

O governo errou no Carf. O princípio é in dubio pro contribuinte

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Por meio da Medida Provisória 1.160, foi alterada a regra das decisões do Carf quando ocorrer empate no julgamento, tendo sido revogado o artigo 19-E da Lei 10.522/02. Desde 2020, o empate no julgamento era decidido a favor do contribuinte; antes disso vigorava a regra de que o empate era decidido a favor do Fisco. Penso que o governo errou e explico os motivos.

O primeiro deles é que se trata de matéria que não possui urgência, embora seja relevante, o que torna inconstitucional o uso do veículo normativo “medida provisória”, pois infringe os requisitos do artigo 62, CF, que prevê seu uso apenas quando estiverem presentes os dois critérios, de relevância e também o de urgência. Hamilton Dias de Souza produziu excelente texto nesse sentido. 

O segundo é que os aspectos fáticos alegados estão incorretos, pois menos de 2% dos casos foram decididos em favor dos contribuintes desde 2020, fruto do empate, segundo dados divulgados pela Aconcarf, embora os valores em debate tenham percentual distinto. E não contrariaram decisões sólidas do Judiciário, conforme alegado.

O terceiro motivo, e que me parece mais importante, é fruto da lógica sistêmica do processo administrativo fiscal, sobre o qual escrevi em 2013nesta ConJur, incluindo aspectos de sua origem mitológica. O ponto central está na estruturação do processo administrativo fiscal, que é, em sua essência, acusatório. Como regra, o processo analisado pelo Carf decorre de uma espécie de acusação de que o contribuinte errou, e isso é refletido em um auto de infração ou em uma glosa no processo de compensação de créditos — ou seja, o contribuinte já recebe de antemão uma notificação fiscal acusando-o de ter se apropriado indevidamente de recursos públicos (tributos), que deveriam ter sido pagos, com acréscimo de juros e multas. Tudo que implica no processo administrativo-tributário decorre dessa gênese acusatória, voltada primordialmente para a constrição do patrimônio dos contribuintes, mas que pode ser redirecionada para a constrição de sua liberdade, quando desborda para aspectos criminais, fruto de problemas tributários.

Compreendido esse pressuposto, qual o princípio aplicável, desde a mitológica Minerva? In dubio pro reo! Ou seja, quando alguém é acusado de cometer uma infração, havendo empate no julgamento, pressupõe-se a existência de dúvida no colegiado, e, daí, aplica-se o princípio do in dubio pro acusado, que, em casos criminais, é identificado como o réu, e no processo administrativo tributário, como contribuinte Na doutrina norte-americana usa-se a expressão beyond any reasonable doubt, que significa que só pode haver condenação além de qualquer dúvida razoável. Ora, se o voto do colegiado não foi suficiente para aceitar a acusação, pois houve empate, existe dúvida razoável de que aquela conduta tenha sido irregular, consequentemente o acusado é absolvido.

O que se aplica, e está errado, é a crença de que o processo administrativo tributário é um processo vinculado ao Direito Privado. Não. É um processo acusatório, típico de Direito Penal, embora a constrição seja patrimonial. Inicia-se por uma acusação (auto de infração ou medidas assemelhadas).

Logo, o empate favorece o contribuinte, independente da regra normativa, pois se trata de um princípio de Direito. Como se sabe, as regras devem se subordinar aos princípios. Dessa forma, independente de regra, seja a da MP 1.160 ou a da Lei 10.522/02, o princípio vinculado ao processo acusatório é superior, e, havendo empate, o contribuinte deve ser desonerado — in dubio pro contribuinte.

Ocorre que o problema está posto — desnecessariamente, mas está posto. 

Qual pode ser então a solução de compromisso, entendida como a solução possível dentro do quadro jurídico-político que se apresenta?

O Congresso Nacional deve alterar a MP 1.160 e afastar a incidência das multas aplicadas em caso de empate. O contribuinte perde, mas não é sobreonerado com as pesadas multas aplicadas a quem infringiu as regras tributárias. Aplica-se o in dubio pro contribuinte previsto pelo princípio acusatório, mas de forma mitigada, pois o principal e os juros são aplicados e devem ser pagos, mas as multas são afastadas. Claro que essa desoneração só pode ocorrer se o contribuinte renunciar ao direito de contestar o julgamento do Carf no Judiciário. Registra-se que foi aberto na Câmara dos Deputados um processo de consulta pública acerca da MP 1.160, que pode ser acessado por todos os interessados.

Nem mesmo essa alteração fará com que não haja aumento de litigiosidade, nas pequenas e circunscritas hipóteses em que será aplicada, mas seguramente será um pouco de água fria na fervura que tendia a se extinguir e foi tolamente ressuscitada.

PS: Existem outras batatadas na MP 1.160/23, em especial a questão da ampliação da alçada recursal, o que foi muito bem abordado no texto de Hugo de Brito Machado Segundo, publicado nesta ConJur, e que devem ser alteradas pelo Congresso Nacional.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 23 de janeiro de 2023, 8h00

DECISÃO: Ação anulatória de débito fiscal deve ser julgada pelo mesmo juízo onde já foi ajuizada a execução

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Quando houver conexão entre duas ações e a ação anulatória de débito fiscal for ajuizada posteriormente à ação de execução fiscal, os processos devem ser reunidos para julgamento simultâneo. Com este fundamento, a 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF) decidiu que a 8ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Bahia (SJBA) é competente para julgar a ação anulatória de débito fiscal.

O processo havia sido distribuído para o Juízo Federal da 4ª Vara Cível Federal Cível da SJBA que declinou da competência para o Juízo da 8ª Vara. Esse último suscitou conflito negativo de competência, que é quando, conforme o art. 66 do Código de Processo Civil (CPC), dois ou mais juízes se declaram incompetentes para julgar um processo ou discordam quanto à reunião ou à separação de processos.

Relator do processo, o desembargador federal I´talo Fioravanti Sabo Mendes ressaltou que no caso concreto aplica-se a regra de conexão prevista no Código de Processo Civil (CPC): “à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico” e determina que “serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles”. A conexão ocorre quando duas ou mais ações possuem pedido ou causa de pedir em comum, no caso, o mesmo débito fiscal.

Evitar decisões conflitantes – O magistrado citou entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que “havendo conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal, impõe-se a reunião dos processos, de modo a evitar decisões conflitantes; espécie em que, ajuizada primeiro a execução fiscal, o respectivo juízo deve processar e julgar ambas as ações”.

Esse entendimento foi adotado pelo TRF1, que acrescentou: “A reunião de tais processos somente será possível se a execução for ajuizada antes da ação anulatória, vez que a modificação da competência por conexão somente é admissível nos casos em que a competência é relativa”, prosseguiu o magistrado, que é o que se verifica no presente caso.

O Colegiado, por unanimidade, declarou competente o Juízo Federal da 8ª Vara de Execução Fiscal da SJBA para processar e julgar a ação anulatória, nos termos do voto do relator.

Processo: 1013966-76.2022.4.01.0000

Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

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