Regularidade fiscal – JL Triburário

A questão tributária em recuperação judicial: começa a ser trilhado o fim do impasse?

jan 10,2023 Comentários desativados

A reforma da Lei 11.101/2005 buscou em certa medida aclarar pontos específicos e superar divergências que na prática geravam o que parte da doutrina denomina “jurisprudência lotérica”, em que as partes passam a contar com um fator imponderável: dependendo de quem for o juiz da causa, seu destino poderá ser completamente diferente.

No tocante à questão tributária, embora mantida a redação do artigo 57 da Lei 11.101/2005, que prevê a comprovação da regularidade fiscal como requisito para a concessão da recuperação judicial e cuja aplicação era mitigada pelos tribunais pátrios, a Lei 14.112/2020 trouxe importantes alterações com relação ao prosseguimento das execuções fiscais (artigo 6º, §7º-B da Lei 11.101/2005), melhores condições de parcelamento e transação envolvendo débitos tributários (artigos 10-A, 10-B e 10-C da Lei 10.522/2002) e novas hipóteses de convolação em falência (artigo 73, V e VI da lei 11.101/2005).

Diante da mudança legislativa, que colocou à disposição das recuperandas novos incentivos ao equacionamento dos débitos tributários, parte da jurisprudência e da doutrina passou a entender que a orientação anterior no sentido de que o juízo recuperacional poderia dispensar a exigência da certidão negativa para a concessão da recuperação judicial estaria superada.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) passou a exigir prova da regularidade fiscal das recuperandas para a concessão da recuperação judicial, em especial nos casos em que a aprovação do plano de recuperação judicial ocorreu após a vigência da reforma da Lei 11.101/2005. Com a alteração do entendimento outrora sedimentado inclusive para os processos em andamento, concluiu-se que não há direito adquirido a regime jurídico decorrente de construção jurisprudencial, concedendo-se prazos que variam de 30 a 180 dias para a comprovação da regularidade fiscal, inclusive ex officio.

No entanto, a questão não se uniformizou na medida em que o próprio STJ, mesmo após a vigência da reforma, tem mantido o posicionamento até então vigente em decisões monocráticas, no sentido de manter a dispensa da providência do artigo 57 da Lei 11.101/2005, considerada incompatível com o princípio da preservação da empresa.

Em síntese, a partir daí, passamos a ter o TJ-SP, na maioria dos casos, exigindo prova da regularidade fiscal como requisito legal para a homologação do plano de recuperação judicial ou eventuais aditivos, e o STJ mantendo a mesma linha do entendimento anterior à reforma legislativa nas inúmeras decisões monocráticas recentemente proferidas sobre o tema.

Diante desse quadro, o TJ-SP, cumprindo seu papel fundamental de uniformização da jurisprudência (artigo 926 do CPC), aprovou em 24/11/2022 os seguintes enunciados:

Enunciado XIX: Após a vigência da Lei 14.112/2020, constitui requisito para a homologação do plano de recuperação judicial, ou de eventual aditivo, a prévia apresentação das certidões negativas de débitos tributários, facultada a concessão de prazo para cumprimento da exigência.

Enunciado XX: A exigência de apresentação das certidões negativas de débitos tributários é passível de exame de ofício, independentemente da parte recorrente.

O Enunciado XIX tem fundamental importância para a análise da questão e deve ser interpretado à luz da jurisprudência atual do TJ-SP. Com efeito, a partir da sua redação interpreta-se que a comprovação da regularidade fiscal é requisito para a homologação de planos de recuperação judiciais e eventuais aditivos, sendo que o TJ-SP estabeleceu como critério temporal a data da deliberação assemblear:

“Direito intertemporal. Não há direito adquirido a regime jurídico. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Requisitos para concessão de recuperação judicial que devem ser apurados tal como previstos, no ordenamento jurídico, à época da deliberação da assembleia geral de credores sobre o plano de recuperação judicial. Tempus regit actum. Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal; art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Assim, não se pode invocar orientação jurisprudencial anterior à entrada em vigor da Lei 14.112/2020 caso a deliberação assemblear seja posterior, como ocorre na hipótese” (TJ-SP; Agravo de Instrumento 2067179-82.2021.8.26.0000; relator: des. Cesar Ciampolini; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; data do julgamento: 20/10/2021; data de registro: 27/10/2021).

Além disso, o Enunciado XIX, à luz do entendimento acima colacionado, abrange expressamente as hipóteses de aditamento a planos de recuperação judicial, sendo este ponto essencial para a solução de possíveis controvérsias, pois em razão da pandemia de Covid-19 diversas empresas que já tinham seus planos homologados em data anterior à vigência da Lei 14.112/2020 (23/01/2021) e apresentaram novos aditivos passaram a sustentar a inaplicabilidade da nova lei para condicionar a nova homologação à prova da regularidade fiscal.

Desse modo, de acordo com a análise aqui exposta, todas as deliberações assembleares sobre planos de recuperação judicial ou eventuais aditivos ocorridas após a vigência da Lei 14.112/2020 seguem o princípio geral do tempus regit actum, devendo a sua homologação ser precedida da apresentação das certidões negativas de débitos tributários prevista no art. 57 da Lei 11.101/2005.

Já o Enunciado XX vai em linha com o entendimento já sedimentado pelo TJSP, no sentido de que compete ao Judiciário o exame de ofício a questão da legalidade do processo recuperacional e falimentar na medida em que se trata de questão de ordem pública e em conformidade com o artigo 933 do CPC devem ser conhecidas de ofício. Aliás, não é por outra razão que o enunciado deixa expresso que a essas situações aplica-se o efeito translativo dos recursos, o que significa dizer que a questão de deve ser conhecida pelo órgão julgador mesmo que o recurso tenha objeto distinto.

Evidente que a edição dos enunciados acima não implica o fim dos debates, por dois motivos.

O primeiro, é que o entendimento do TJ-SP, apesar de ter de ser respeitado por todos os órgãos julgadores do estado de São Paulo, salvo melhor juízo, não vincula, por óbvio, o STJ, o que significa dizer que a questão da comprovação da regularidade fiscal como requisito para a concessão da recuperação judicial e se pode a questão ser conhecida de ofício pelo órgão julgador fatalmente continuará sendo objeto de inúmeros recursos especiais até pronunciamento específico quanto à divergência.

O segundo, é que alguns pontos importantes ainda não foram objeto de uniformização e, portanto, não são tratados pelos enunciados. Destacamos, a nosso ver, os principais:

a) A despeito da mudança jurisprudencial no tocante à aplicação do art. 57 da Lei 11.101/2005, não há, ainda, definição quanto às consequências de eventual não apresentação das certidões negativas, se sobrestamento ou extinção do processo, revogação do stay period ou convolação da recuperação judicial em falência.

b) As novas regras relacionadas a parcelamento e transação tributários são direcionadas à Fazenda Nacional, com possibilidade de edição de leis semelhantes pelos demais entes da federação. Nesse sentido, a possibilidade de equacionamento das dívidas tributárias de empresas em recuperação judicial em âmbito estadual e municipal não é uniforme e, nesse cenário, o Judiciário deve se deparar também com a questão da exigibilidade ou dispensa das certidões negativas das demais Fazendas Públicas, consideradas as peculiaridades de cada caso.

c) É possível que existam débitos tributários em litígio sem garantia do juízo, o que, salvo melhor juízo, impossibilitaria a obtenção de certidão positiva com efeito negativo. Ao se deparar com situações de impossibilidade de obtenção das certidões negativas ou positivas com efeito negativo, deverá o Judiciário avaliar, de acordo com as circunstâncias concretas, qual a melhor solução a ser adotada.

Todos esses últimos pontos são essenciais, pois além do inequívoco objetivo do legislador de preservar a atividade empresarial e seus benefícios econômicos e sociais, os tribunais superiores já consolidaram o entendimento que a Fazenda Pública não pode criar óbices ao livre exercício da atividade econômica (artigo 170, CF) como meio coercitivo para cobrança de tributos (Súmulas 70, 3.323 e 547/STF e 127/STJ).

Apesar de todos os problemas que ainda serão enfrentados, não há dúvida de que toda solução começa com o primeiro passo e este foi dado pelo TJ-SP, provocando desta feita que o STJ também se pronuncie em breve sob a forma de enunciado ou por meio de julgamentos colegiados.

Oreste Nestor de Souza Laspro é advogado, administrador judicial. Professor de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo).

Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2023, 8h00

ARTIGO DA SEMANA – STJ e as Certidões Negativas

nov 4,2022 Comentários desativados

João Luís de Souza Pereira

Advogado. Mestre em Direito.

Professor convidado da Pós-graduação da FGV Direito Rio

Professor convidado do IAG/PUC-Rio

A recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema 1074 dos Recursos Repetitivo, que destacamos nesta semana, nos faz refletir sobre as certidões negativas e como o Tribunal tem se posicionado sobre o tema.

Como é de amplo conhecimento, o sujeito passivo da obrigação tributária tem o direito à obtenção de documento que comprove sua regularidade perante o fisco.

A regularidade fiscal poderá ocorrer em situações em que não exista débito de responsabilidade do sujeito passivo. Neste caso, a regularidade fiscal corresponderá à uma prova de quitação. Desta hipótese, cuida o art. 205, do Código Tributário Nacional (CTN).

Todavia, há casos em que, mesmo havendo débito, o sujeito passivo estará em situação de regularidade fiscal. Para tanto, é preciso que o crédito tributário esteja com sua exigibilidade suspensa ou, já tendo sido objeto de cobrança judicial, esteja devidamente garantido o juízo da execução pela concretização da penhora. Esta é a hipótese disciplinada pelo artigo 206, do CTN, a chamada Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

A Certidão Negativa (art. 205, do CTN) e a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (art. 206, do CTN) são expedidas a requerimento do interessado e no prazo de 10 (dez) dias. Exatamente por isso, recomenda-se que o prazo de validade de certidões seja controlado porque não adianta ir a juízo para exigir que a autoridade competente expeça a prova de regularidade fiscal antes do prazo de 10 dias.

Duas observações ainda precisam ser feitas sobre a Certidão do artigo 206, do CTN.

A primeira delas diz respeito ao momento em que se deve considerar concretizada a penhora. Decididamente, não se pode admitir que a concretização da penhora, para o efeito do artigo 206, esteja caracterizada após a anotação do gravame no órgão competente para o registro do bem ou direito (DETRAN, RGI, etc…). Penhora concretizada é aquela que produz o efeito de garantir o juízo da execução e, por consequência, a efetividade da realização do crédito tributário. Portanto, uma vez lavrado o auto ou termo de penhora, com a devida intimação do executado, ter-se-á por concretizada a penhora.

A segunda observação sobre a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa refere-se ao posicionamento da jurisprudência do STJ acerca da possibilidade de garantia do crédito tributário cuja execução fiscal ainda não foi ajuizada para o fim de se obter prova de regularidade fiscal.

No julgamento do Recurso Especial nº 1.123.669, o STJ definiu o Tema 237 fixando a seguinte tese: “É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa”.

É bem verdade que, atualmente, o ingresso em juízo para realizar a caução da futura execução fiscal pode ser desnecessário, tendo em vista que a Portaria PGFN nº 33/2018^[1] e a Resolução PGE nº 4.700/2021^[2]disciplinam a garantia antecipada da execução.

Da coletânea de Recursos Repetitivos, convém lembrar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.042.585, fixou entendimento no Tema 358 no sentido de que “O descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS, dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária, é condição impeditiva para expedição da prova de inexistência de débito”.

Trata-se de precedente que acabou concluindo pela legalidade do art. 32, IV e §10, da Lei nº 8.212/91.

Na jurisprudência do STJ também há importante Súmula sobre as certidões negativas.

Considerando que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco” (Súmula nº 436), o Tribunal da Cidadania acabou definindo, na Súmula STJ nº 446 que “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.”

Finalmente, destacamos importante precedente do STJ^[3] de interesse das empresas em Recuperação Judicial que, analisando o art. 57, da Lei nº 11.101/2005, que impõe a apresentação de prova de regularidade fiscal para o deferimento de recuperação judicial, concluiu que “a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela objetivado – garantir o adimplemento do crédito tributário -, tampouco se afigura necessária para o alcance dessa finalidade: (i) inadequada porque, ao impedir a concessão da recuperação judicial do devedor em situação fiscal irregular, acaba impondo uma dificuldade ainda maior ao Fisco, à vista da classificação do crédito tributário, na hipótese de falência, em terceiro lugar na ordem de preferências; (ii) desnecessária porque os meios de cobrança das dívidas de natureza fiscal não se suspendem com o deferimento do pedido de soerguimento.”

^[1] Art. 8º. Notificado para pagamento do débito inscrito em dívida ativa, o devedor poderá antecipar a oferta de garantia em execução fiscal.

Parágrafo único. A oferta antecipada de garantia em execução fiscal, apresentada no prazo do art. 6º, II, suspende a prática dos atos descritos no art. 7º até o montante dos bens e direitos ofertados.

Art. 9º. O devedor poderá apresentar, para fins de oferta antecipada de garantia em execução fiscal:

I – depósito em dinheiro para fins de caução;

II – apólice de seguro-garantia ou carta de fiança bancária que estejam em conformidade com a regulamentação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

III – quaisquer outros bens ou direitos sujeitos a registro público, passíveis de arresto ou penhora, observada a ordem de preferência estipulada no art. 11 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

§ 1º. A indicação poderá recair sobre bens ou direitos de terceiros, desde que expressamente autorizado por estes e aceitos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no art. 9º, § 1º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

^[2] Art. 1º – É facultado ao devedor, a partir da inscrição do débito em dívida ativa apresentar administrativamente garantia antecipada à execução fiscal, sejam os débitos de natureza tributária ou não tributá- ria.

Art. 2º – A garantia antecipada, apresentada antes do ajuizamento da execução fiscal, suspende a prática de atos administrativos de cobrança do débito.

Parágrafo Único – Não se enquadra na suspensão a que se refere o caput crimes contra a ordem tributária, cuja encaminhamento ao Ministério Público Estadual decorre de lei.

Art. 3º – O devedor poderá́ apresentar, para fins de oferta antecipada de garantia em execução fiscal:

I – apólice de seguro-garantia ou carta de fiança bancária que estejam em conformidade com a regulamentação da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro;
II – quaisquer outros bens ou direitos sujeitos a registro publico, passíveis de arresto ou penhora, observada a ordem de preferência estipulada no art. 11 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980.

§ 1º – A indicação poderá́ recair sobre bens ou direitos de terceiros, desde que expressamente autorizado por estes e aceitos pela Procuradoria da Dívida Ativa, observado o disposto no art. 9o, § 1o da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, observadas as exigências do Código Civil.

§ 2º – A indicação também poderá́ recair sobre bem ou direito já penhorado, desde que avaliados em valor suficiente para garantia integral das dívidas.

^[3] REsp n. 1.864.625/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 26/6/2020

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