João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.
Apesar do Supremo Tribunal Federal já ter fixado tese na compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral[1], ainda remanescem discussões acerca da determinação do Estado que deve figurar como sujeito ativo na relação jurídica tributária.
Ainda é bastante comum as autuações das Secretarias de Fazenda decorrentes de operações em que figuram como importadores um estabelecimento de empresa localizado em outra unidade da federação, mas as mercadorias são finalmente destinadas a outro.
Em tais situações, a fiscalização, diante de declarações de importação (DI’s) e das notas fiscais emitidas por ambos os estabelecimentos, conclui que as mercadorias importadas, desde a origem, estavam previamente destinadas ao Estado que as recebeu já no mercado interno.
Estas autuações decorrem de uma visão estreita do que restou decidido pelo STF nos julgamentos envolvendo o Agravo em Recurso Extraordinário nº 665.134, que deram origem ao Tema STF nº 520.
Na sessão de julgamento ocorrida em 27/04/2020, o Plenário do STF, na parte que interessa, concluiu que:
2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio.
Segundo se percebe, a questão mais importante para se definir o sujeito ativo do ICMS-Importação é a identificação do destinatário da mercadoria, bem ou serviço, visto ser esta a expressão utilizada pelo legislador constituinte na definição da competência tributária dos Estados e do DF nas operações de importação (art. 155, §2º, IX, “a”, da Constituição)[2].
Nos julgamentos do ARE 665.134 e seus embargos de declaração fica claro que o Supremo Tribunal Federal, examinando as importações por conta própria, decidiu que, nesta hipótese, “não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”.
De acordo com as conclusões do STF, está evidente que a definição do sujeito ativo do ICMS-Importação depende da exata identificação do estabelecimento que participou na transferência de propriedade da mercadoria, vale dizer, que promoveu a importação diretamente do fornecedor estrangeiro.
Para o STF, a importação se concretiza com a transferência de propriedade entre o fornecedor estrangeiro e o adquirente nacional, daí a necessidade de se identificar o estabelecimento que realizou as tratativas e celebrou o contrato de importação.
Com efeito, é nítida preocupação do STF com a transferência de propriedade para fins de incidência do ICMS. Pela jurisprudência do STF, o que importa é que a mercadoria troque de mãos.
No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49[3], por exemplo, o Tribunal afastou a incidência do imposto entre estabelecimentos de um mesmo titular exatamente por faltar, na hipótese, a transferência de propriedade, visto que ninguém vende nada para si mesmo.
À mesma conclusão chegou o STF na fixação da tese relativa ao Tema nº 1099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Em razão dos precedentes do Supremo Tribunal Federal e tendo em vista a natureza vinculada do lançamento, deve-se concluir que compete à fiscalização provar, acima de qualquer dúvida, qual foi o estabelecimento responsável pela importação da mercadoria, vale dizer, através de qual estabelecimento a mercadoria trocou de mãos.
Consequentemente, o ônus probatório da fiscalização não se encerra com a juntada das Declarações de Importação e Notas Fiscais, mas vai além, devendo ser comprovado o estabelecimento que pagou pelas mercadorias importadas.
Sem a prova do pagamento da importação, não há como se sustentar a lavratura do auto de infração de ICMS.
[1] “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.
[2] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
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II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
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§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
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IX – incidirá também:
a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
[3] DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)