Existem algumas situações em matéria tributária que são completamente absurdas, além de trágicas, acarretando problemas enormes para os contribuintes. Uma delas diz respeito à cobrança de ISS sobre honorários de sucumbência, previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

O que alguns municípios vêm buscando é que as sociedades de advocacia 1) emitam Nota Fiscal referente aos honorários de sucumbência, e 2) paguem ISS sobre essa receita. A situação é esdrúxula e, segundo observo, 3) esconde segundas intençõesfiscalistas. 

Comecemos pela emissão da Nota Fiscal de Serviços, observando que a lei processual tem por base a regra do “quem perde, paga os honorários ao advogado do vencedor”. Logo, a Nota Fiscal deve ser emitida para quem? No caso, os honorários não serão devidos por quem contratou o advogado, mas por quem perdeu a demanda, observando-se ainda que os advogados que receberão os honorários jamais prestaram serviços a quem os está pagando. Não se trata de honorários contratuais, mas de sucumbência, considerando ainda que estes “constituem direito do advogado e têm natureza alimentar” (CPC, artigo 85, §14), sendo permitido ao advogado “requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio” (CPC, artigo 85, §15).

Logo, se tanto e quando muito, a emissão da Nota Fiscal (que não pode  ser “de serviços”) serviria para acobertar o gasto realizado por quem perdeu a demanda, e não para quem contratou os serviços do advogado. A despeito de ser absurdo obrigar alguém a emitir um documento fiscal para quem não o contratou, essa regra poderia ter alguma razoabilidade exclusivamente para efeito dos tributos federais — afinal, tais valores comporão a receita bruta daquela sociedade de advogados para fins de apuração de Pis, Cofins, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social dobre o Lucro Líquido. Nesse sentido, a Nota Fiscal jamais poderia ser “de serviços”, já que não existe serviço advocatício prestado à parte vencida. Como os Municípios não admitem Nota Fiscal que não seja “de serviços”, essa não pode ser emitida, sendo suficiente um recibo e o lançamento do montante recebido como receita tributável na contabilidade da sociedade que receber os honorários de sucumbência, para fins federais. É verdade que algumas sociedades emitem Notas Fiscais de Serviços sobre honorários de sucumbência, porém o fazem por mera liberalidade, pois, a rigor, nenhum serviço foi prestado a quem as está remunerando — afinal, adotar esse procedimento facilita a apuração contábil dos tributos federais, além de evitar problemas com o fisco municipal.

Também não faz sentido algum usar tal receita para a cobrança de Imposto sobre Serviços (ISS), que, como o nome indica, incide sobre os serviçosprestados pelas sociedades de advogados. Afinal, qual serviço foi prestado pelos advogados ao vencido naquela demanda, o qual desembolsará os honorários de sucumbência que vierem a ser estipulados pelo Poder Judiciário? Absolutamente nenhum. Observa-se que sequer deverá haver a emissão de Nota Fiscal de Serviços, pois, como visto, não houve prestação de serviços a quem paga. Logo, usar tal receita para fins de tributação municipal é algo que não faz sentido.

Minha suspeita é que esse procedimento busca afastar as sociedades de advogados do sistema de tributação per capita previsto na Lei Complementar 406/68, artigo 9º, §§1º e 3º. Não restam dúvidas que as sociedades de advogados possuem direito a serem tributadas per capita, em especial após sedimentado o entendimento do STF no Tema 918 de Repercussão Geral, relatado pelo Ministro Edson Fachin, assim lavrado: “Inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de lei complementar nacional)”.

Ocorre que diversos Municípios transformaram o que é um direito em um regime especial, como fez o Município de São Paulo através da Lei nº 17.719/21 (artigo 13, que alterou o artigo 15 da Lei municipal nº 13.701, de 2003). O erro está em que o direito de as sociedades profissionais serem tributadas “per capita” é ex-lege, não havendo espaço jurídico para o Município negar tal incidência — não existe âmbito de discricionariedade; existe âmbito fiscalizatório, o que é completamente diferente. Logo, é flagrante a abusividade de exigir que as sociedades de advogados requeiram anualmente regime especial, pois transforma o que é um direito, em uma faculdade, que pode ser negada pelo poder concedente, que estabelece critérios e condicionantes para o exercício desse direito, pois, sendo regime especial, o que é um direito dos contribuintes se transforma em algo discricionário, a critério da municipalidade.

São situações como essas que maculam o relacionamento Fisco-Contribuinte, pois criam  empecilhos que acabam por dificultar o pleno exercício de direitos pelos contribuintes. Nada impede que o Município fiscalize e imponha penalidades em caso de infrações. Mas é uma arbitrariedade fazer com que o contribuinte periodicamente necessite requerer um direito que lhe é plenamente assegurado, e, ainda mais, sob condições.

Enfim, minha suspeita é que a exigência de emissão de Nota Fiscal de Serviços para quem jamais contratou os serviços jurídicos, visa desenquadrar as sociedades de advogados do regime especial que os Municípios indevidamente exigem para manter a tributação per capita, que, repete-se, é ex-lege, não estando sujeita a nenhuma condicionalidade.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2023, 8h00