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ARTIGO DA SEMANA –  PIS/COFINS, ICMS-ST, modulação de efeitos e aumento da litigiosidade

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

E sessão realizada em 13/12/2023, o Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial 1.896.678/RS[1].

Na ocasião, declarou-se o direito do contribuinte substituído excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, fixando-se a tese para o Tema 1.125 dos Recursos Repetitivos[2].

O acórdão, contendo relatório, votos, ementa e ata da sessão de julgamento foi publicado na semana passada, precisamente no dia 28/02/2024.

Com a divulgação do inteiro teor do acórdão, veio à tona decisão importante tomada pelos Ministros da Primeira Seção do STJ em 13/12/2023: a modulação dos efeitos da decisão.

O relator, Min. Gurgel de Faria, dedicou um curto capítulo do voto, um parágrafo, na verdade, acompanhado pelos seus pares, para tratar da Modulação de Efeitos e afirmou que: 

“Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”.

Ou seja: apenas os contribuintes que mantinham discussões judiciais ou administrativas sobre a matéria é que poderão excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS relativamente ao período anterior a 28/02/2024.

Esta modulação de efeitos do decidido no REsp 1.896.678/RS é uma péssima notícia e tem repercussão extremamente danosa para a sociedade.

Aqui não se pretende discutir se foram preenchidos os requisitos legais para a modulação dos efeitos que, cá entre nós, não estão presentes.

O problema a se discutir diz respeito a uma questão de política judiciária, de afogamento do Judiciário pelo Judiciário.

Como é de amplo conhecimento, toda lei nasce com presunção de legalidade e constitucionalidade.

Advogados militantes no contencioso bem sabem que a presunção de legalidade e constitucionalidade das normas é um dos principais motivos adotados pelos juízes de primeira instância para afastarem a presença da “fumaça do bom direito” e, consequentemente, negarem liminares ou decisões equivalentes.

É a presunção de legalidade e constitucionalidade das leis que faz com que as normas sejam cumpridas, fazendo com que os contribuintes promovam o pagamento dos tributos instituídos por lei.

Consequentemente, o ingresso em juízo com as chamadas medidas judiciais antiexacionais, buscando o não cumprimento de normas tributárias é a exceção.

Esta conclusão é até intuitiva.

No entanto, ao proferir decisões em Repercussão Geral ou em Recursos Repetitivos com modulação de efeitos, os Tribunais Superiores estão empurrando os contribuintes para o Judiciário.

A velha estória do gato escaldado tem medo de água fria não traz boas consequências para o Judiciário, tampouco para as Fazendas.

Sabendo que é cada vez maior o risco de decisão do STF ou do STJ favorável aos contribuintes, mas com modulação dos efeitos, aquele que tinha a intenção de pura e simplesmente cumprir a lei, passará a discutir a legalidade/constitucionalidade da norma tributária em juízo.

Optando pela discussão judicial, serão mais ações distribuídas no Poder Judiciário, criando novos gargalos para que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) promova mutirões, pactos, programas, procedimentos, iniciativas e estratégias com vistas a solucionar o problema.

O incremento no ajuizamento de medidas judiciais em matéria tributária também pode levar a uma perda de qualidade do trabalho da Justiça, que funciona melhor quando tem menos processos e mais tempo.

A opção pela discussão judicial da norma tributária também não é o melhor dos mundos para fisco porque: (a) podem ser deferidas medidas liminares, resultando no não pagamento do tributo e (b) o contribuinte pode optar pelo depósito judicial que, tecnicamente, não é receita pública, embora os recursos depositados sejam utilizados como se fosse.

Mas a pior consequência da modulação de efeitos em decisões tributárias de grande repercussão é a mitigação à presunção de legalidade e constitucionalidade das leis.

Diante de nova lei tributária, e a Reforma da EC 132/2023 prevê várias delas, o contribuinte pode achar que a norma surgiu dentro da política do “se colar, colou” e simplesmente deixar de acreditar que toda lei nasce presumivelmente legal e constitucional.   

[1] TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária – que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva – constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.)

[2] O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

STF valida créditos milionários da tese do século

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Decisão do ministro Luiz Fux garante créditos de R$ 4,4 milhões à empresa do setor têxtil Manatex

A primeira manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a estratégia da Fazenda Nacional para tentar derrubar decisões judiciais que concederam créditos da “tese do século” a contribuintes, logo após a decisão de mérito da Corte sobre o assunto, é favorável às empresas. O ministro Luiz Fux não admitiu uma ação rescisória da União contra R$ 4,4 milhões em créditos da Manatex, empresa do setor têxtil de Santa Catarina.

Apesar de ser monocrática (de um único ministro), a decisão é importante para várias empresas. Isso porque ela derruba uma tese usada em centenas de ações da Fazenda. Cerca de 700 ações rescisórias foram protocoladas contra empresas com créditos acima de R$ 1 milhão, segundo o procurador da Fazenda Nacional, Paulo Mendes de Oliveira, coordenador-Geral de Atuação Judicial perante ao STF (CASTF). Ou seja, no mínimo, o impacto financeiro para o governo nesta tese é de R$ 700 milhões.

Essas empresas, como a Manatex, ingressaram com a ação para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins após o julgamento do mérito pelo STF, em março de 2017, e obtiveram o trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso) da decisão favorável antes do julgamento dos embargos de declaração, que modularam os efeitos do entendimento da Corte, em maio de 2021.

Em 2017, o Supremo julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo desses impostos federais. Quatro anos depois, restringiu para frente os efeitos, para só valer a partir de março de 2017 – exceto para quem já tivesse processo em andamento (RE 574.706).

Só que entre março de 2017 e maio de 2021, contribuintes obtiveram na Justiça decisões favorável, que geraram milhões em créditos tributários. No caso da Manatex, protocolou em agosto de 2017 – cinco meses após o STF julgar o mérito – e a decisão definitiva veio em fevereiro de 2021 – dois meses antes do julgamento do recurso. Isso deu a ela o direito de reaver os impostos pagos a mais desde agosto de 2012.

Foi justamente porque a decisão definitiva no processo da Manatex foi proferida antes do julgamento dos embargos no STF que Fux deu razão à companhia. “O acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”, disse, na decisão da última quarta-feira, 28 (RE 1.468.946).

O ministro relator do recurso citou vários precedentes da Corte que não permitem a ação rescisória nesse tipo de situação. O principal deles foi o Tema 136: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”. Com isso, Fux não analisou os pedidos da Fazenda.

O advogado Gustavo Taparelli, sócio de tributário do escritório Abe Advogados, diz que a decisão de Fux, mesmo que monocrática, é um alento para os contribuintes, pois traz segurança jurídica. “Empresas entraram na Justiça, ganharam, tiveram o trânsito em julgado, fizeram as compensações tributárias e, depois, recebem na cabeça uma ação rescisória dizendo que deveriam ter se atentado ao julgamento dos embargos e não ao trânsito em julgado dos seus próprios processos”, afirma.

Para a PGFN, a empresa só poderia reaver os créditos até março de 2017 e não até o ano de 2012. Por isso, entrou com a ação rescisória para anular o acórdão da Manatex e adequá-lo ao entendimento do STF após os embargos.

De acordo com o procurador Paulo Mendes de Oliveira, a decisão de Fux é “absolutamente isolada” e a única que se tem notícia até então. Em outros recursos que subiram ao STF, outros ministros têm dito que a matéria é infraconstitucional, o que daria ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a palavra final.

Porém, em outubro do ano passado, o próprio STJ passou a responsabilidade para o STF julgar o assunto (REsp 2088760). De toda forma, a PGFN vai recorrer, principalmente porque, segundo Paulo Mendes, a maioria dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) tem dado vitória à União.

Para o procurador, o Tema 136 – base da argumentação do ministro Fux – não deve ser aplicado porque não havia um precedente definitivo da tese do século ainda, já que pendia o julgamento dos embargos. “Não é justo que seja formada uma coisa julgada quando o tema está pendente de definição”, afirma. “Uns deram sorte de o processo transitar em julgado antes”, conclui.

A União só teria razão se o contribuinte tivesse uma decisão definitiva após o julgamento da modulação, diz o tributarista Tércio Chiavassa, sócio de Pinheiro Neto. “Aí caberia a rescisória”. O advogado afirma que Fux apenas aplicou a jurisprudência do STF já consolidada nesse tema. “Ainda que tenha mudado posteriormente o período em questão, foi uma decisão que estava de acordo com o que decidiu o Supremo no momento”, diz.

Segundo o tributarista Paulo Leite, do Stocche Forbes Advogados, havia um certo receio do STF aplicar entendimento semelhante à tese da quebra automática da coisa julgada (Temas 881 e 885) em temas tributários. “Havia uma preocupação se o STF poderia revisar o entendimento, como houve de flexibilização da coisa julgada. Mas ele reafirmou que ação rescisória não é instrumento de uniformização de jurisprudência”, afirma.

Procurada, a Manatex e advogada que atua pela empresa não responderam até o fechamento desta edição.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/03/08/stf-valida-creditos-milionarios-da-tese-do-seculo.ghtml.

Recursos sobre responsabilidade contratual por tributos alfandegários serão julgados pela Segunda Seção

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Por unanimidade, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) declarou a competência da Segunda Seção, especializada em direito privado, para julgar recursos que discutem a reponsabilidade contratual pelo pagamento de tributos para liberação alfandegária de cabos condutores de alumínio. O conflito de competência era com a Primeira Seção, especializada em direito público.

De acordo com o processo, duas empresas celebraram contrato de compra e venda de mais de quatro mil toneladas de cabos de alumínio, os quais ingressaram no Brasil pela Zona Franca de Manaus. 

Ao tentar levá-lo para São Paulo, uma das empresas foi informada de que a saída do produto dependeria do pagamento de alguns tributos federais. A partir da indefinição sobre quem deveria arcar com os tributos, foram ajuizadas duas ações, que geraram dois recursos ao STJ. 

Os recursos foram inicialmente distribuídos ao ministro Marco Buzzi, da Quarta Turma. Entendendo que o caso dizia respeito a tributos em geral – matéria de direito público –, ele determinou a redistribuição para a Primeira Seção, na qual o novo relator, ministro Og Fernandes, suscitou o conflito de competência. 

Análise do caso não teve repercussão tributária para o Fisco

O relator do conflito na Corte Especial, ministro Benedito Gonçalves, destacou que tanto a sentença quanto o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro restringiram a análise do caso ao aspecto contratual e às possíveis repercussões do acordo, a exemplo de eventual rescisão do contrato. 

Como consequência, para o relator, não é possível identificar nas ações qualquer repercussão jurídica tributária para o Fisco, o que afasta a competência dos colegiados de direito público do STJ. 

“Assim, a natureza da relação jurídica litigiosa é de direito privado (contratual), atraindo a competência das turmas que integram a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça”, concluiu o ministro.

Leia o acórdão no CC 182.184.

Fonte: Notícias do STJ

Em repetitivo, Terceira Seção define que reiteração no descaminho impede princípio da insignificância

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A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recursos especiaissubmetidos ao rito dos repetitivos (Tema 1.218), decidiu que não é possível aplicar o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o acusado já foi processado pelo mesmo delito, ainda que os outros processos não estejam concluídos e seja qual for o valor dos tributos que deixaram de ser pagos. O colegiado, entretanto, deixou aberta a possibilidade de aplicação da insignificância se o julgador entender que ela é socialmente adequada para o caso.

Os três recursos escolhidos como representativos da controvérsia foram interpostos contra acórdãos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), o qual havia decidido na mesma linha definida pelo STJ.

A tese do Tema 1.218 ficou assim redigida: “A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho – independentemente do valor do tributo não recolhido –, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal (CP), incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.”

Aspectos subjacentes à formação da tese fixada

Em seu voto, o relator, ministro Sebastião Reis Junior, ponderou aspectos relacionados aos procedimentos que podem influenciar na conclusão sobre reiteração delitiva, ao limite temporal para caracterizá-la e à relevância do valor do tributo não recolhido para a decisão quanto à atipicidade ou não da conduta.

O ministro adotou a posição de que processos administrativos e fiscais – inclusive aqueles que ainda estejam em curso – também podem ser considerados na análise sobre a insistência na conduta delitiva e, portanto, fundamentar a não aplicação da insignificância.  

Com relação ao marco temporal para a valoração desses procedimentos, o relator explicou que, a partir de entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 150 da repercussão geral, o período depurador de cinco anos previsto no artigo 64, I, do CP seria aplicável apenas à reincidência, e não à reiteração – que era o caso dos recursos em julgamento na Terceira Seção. 

Assim, o ministro entendeu não haver base legal para aplicação desse prazo na análise de reiteração delitiva. Sebastião Reis Junior considerou que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser aplicados pelo juízo ao avaliar se o tempo decorrido desde a conduta anterior caracteriza ou não um comportamento habitual.

Quanto à importância do valor do tributo não recolhido, o relator acredita que admitir a incidência da insignificância na hipótese de reiteração, com base no pequeno valor do imposto não recolhido, “teria o efeito deletério de estimular uma ‘economia do crime’, na medida em que acabaria por criar uma ‘cota’ de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas”.

Por fim, o ministro esclareceu que, em regra, a jurisprudência do STJ já estabelece que a reiteração é um obstáculo à aplicação do princípio da insignificância. No entanto, diante das muitas circunstâncias que podem levar à reiteração da conduta, Sebastião Reis Junior apontou a necessidade de que as instâncias ordinárias possam decidir sobre o reconhecimento da atipicidade, caso verifiquem que a medida é socialmente adequada diante da análise do caso concreto. 

Leia o acordão no REsp 2.083.701.

Fonte: Notícias do STJ

Processo de recuperação judicial pode ser suspenso se empresa não comprovar regularidade fiscal

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​A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou que é válida a exigência de apresentação de certidões de regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial, especialmente depois da entrada em vigor da Lei 14.112/2020, que aumentou para dez anos o prazo de parcelamento dos débitos tributários das empresas em recuperação.

Segundo o colegiado, se não houver comprovação da regularidade fiscal, como exige o artigo 57 da Lei 11.101/2005, o processo recuperacional deverá ser suspenso até o cumprimento da exigência, sem prejuízo da retomada das execuções individuais e dos eventuais pedidos de falência.

O caso julgado diz respeito a um grupo empresarial cujo plano de recuperação foi aprovado pela assembleia geral de credores. Na sequência, o juízo informou que, para haver a homologação do plano e a concessão da recuperação judicial, o grupo deveria juntar em 30 dias, sob pena de extinção do processo, as certidões negativas de débitos (CND) tributários, conforme exige a lei, ou comprovar o parcelamento de eventuais dívidas tributárias. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou provimento à apelação das recuperandas.

Ao STJ, o grupo de empresas alegou que o crédito tributário não se sujeita à recuperação judicial. Sustentou também que a falta de apresentação das certidões negativas não pode ser impedimento para a concessão da recuperação, tendo em vista os princípios da preservação da empresa e de sua função social.

Exigência de regularidade fiscal equilibra os fins do processo recuperacional

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, observou que a Lei 14.112/2020 entrou em vigor com o objetivo de aprimorar os processos de recuperação e de falência, buscando corrigir as inadequações apontadas pela doutrina e pela jurisprudência entre as disposições da Lei 11.101/2005 e a prática.

De acordo com o ministro, a partir da nova lei – que estabeleceu uma melhor estrutura para o parcelamento fiscal das empresas em recuperação e possibilitou a realização de transações relativas a créditos em dívida ativa –, é possível afirmar que o legislador quis dar concretude à exigência de regularidade fiscal da recuperanda. Segundo Bellizze, essa exigência, como condição para a concessão da recuperação, foi a forma encontrada pela lei para equilibrar os fins do processo recuperacional em toda a sua dimensão econômica e social, de um lado, e o interesse público titularizado pela Fazenda Pública, de outro.

“Justamente porque a concessão da recuperação judicial sinaliza o almejado saneamento, como um todo, de seus débitos, a exigência de regularidade fiscal da empresa constitui pressuposto da decisão judicial que a declare”, afirmou. 

O relator também ressaltou que, confirmando a obrigatoriedade de comprovação da regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial, a nova redação do artigo 73, inciso V, da Lei 11.101/2005 estabelece que o descumprimento do parcelamento fiscal é causa de transformação da recuperação em falência.

Princípio da preservação da empresa não justifica dispensar certidões

“Não se afigura mais possível, a pretexto da aplicação dos princípios da função social e da preservação da empresa veiculados no artigo 47 da Lei 11.101/2005, dispensar a apresentação de certidões negativas de débitos fiscais (ou de certidões positivas com efeito de negativas), expressamente exigidas pelo artigo 57 do mesmo veículo normativo, sobretudo após a implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, que se mostrou indispensável à sua efetividade e ao atendimento a tais princípios”, concluiu o ministro ao negar provimento ao recurso especial.

Leia o acórdão no REsp 2.053.240.

Fonte: Notícias do STJ

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