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Repetitivo define que PIS e Cofins compõem base de cálculo do ICMS quando esta é o valor da operação

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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos(Tema 1.223), reafirmou o entendimento da corte no sentido de que o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devem ser incluídos na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

Com a definição da tese, podem voltar a tramitar os recursos especiais e agravos em recurso especial que estavam suspensos à espera da fixação do precedente qualificado.

O ministro Paulo Sérgio Domingues, relator dos recursos repetitivos, afirmou que não se aplica à controvérsia em julgamento a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral, conhecida como “tese do século”, que estabeleceu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 

Imposto não se limita ao preço do produto

O relator destacou que, conforme estabelecido no julgamento do REsp 1.346.749, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação que resulta na circulação da mercadoria, o que significa que o imposto não se limita ao preço do produto, mas também abrange o valor relativo às condições impostas ao comprador que são necessárias para a concretização do negócio. Dessa forma, de acordo com Domingues, o ICMS é calculado levando em consideração não apenas o preço da mercadoria, mas também os encargos e as exigências acordadas entre as partes envolvidas.

O ministro ressaltou que o PIS e a Cofins incidem sobre as receitas totais ou o faturamento das pessoas jurídicas, dependendo do regime de tributação adotado, com a observância das exceções legais. Segundo ele, as receitas e o faturamento devem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer caráter transitório, o que justifica a incidência do PIS e da Cofins e reforça a ideia de que essas contribuições impactam de forma efetiva a receita das empresas.

Para Domingues, embora o PIS e a Cofins sejam repassados economicamente ao contribuinte, sua incidência não recai diretamente sobre o valor final cobrado do consumidor. Ele apontou que isso os diferencia de tributos como o ICMS e o IPI, que têm um repasse jurídico autorizado pela legislação e pela Constituição. Assim, segundo o relator, o repasse do PIS e da Cofins ocorre de maneira indireta, refletindo no impacto econômico dessas contribuições, mas sem que haja uma transferência legalmente determinada da responsabilidade tributária.

Não há previsão legal que autorize a exclusão

O ministro lembrou ainda que, ao julgar o Tema 415 da repercussão geral, o STF entendeu que o repasse do PIS e da Cofins ao consumidor não viola a Constituição, pois se trata de um repasse de natureza econômica. Além disso, ele apontou que o próprio STJ, em diversas ocasiões, reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, sempre com a justificativa de que o repasse é econômico, e não jurídico, como ocorre com outros tributos.

O relator também observou que a Constituição, em seu artigo 150, parágrafo 6º, estabelece que as exclusões da base de cálculo do ICMS devem ser previstas em lei. Como exemplo, ele citou o artigo 13, parágrafo 2º, da Lei Complementar 87/1996, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS em operações realizadas entre contribuintes, destinadas à industrialização ou à comercialização, que configuram o fato gerador de ambos os impostos. “Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICMS”, concluiu.

Leia o acórdão no REsp 2.091.202.

Fonte: Notícias do STJ

Tribunais estaduais negam a varejistas direito de usar créditos de ICMS no Estado de origem

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Três de um total de 10 Cortes têm decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes

A maioria dos tribunais estaduais tem negado o pedido de contribuintes e mantido a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS no envio de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Com base em um precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), as companhias têm tentado no Judiciário fazer com que essa transferência seja opcional. O objetivo é poder usar os créditos para abater ICMS devido no Estado onde o impacto financeiro será mais relevante.

De um total de 10 tribunais, só três – Goiás, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul – têm decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes. Em São Paulo, Distrito Federal, Mato Grosso, Rondônia, Rio Grande do Sul, Tocantins e Pará, o entendimento é contrário às empresas, segundo levantamento feito pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados.

A discussão interessa especialmente a varejistas. Elas têm proposto ações na Justiça com base na decisão do STF que garantiu o direito da transferir os créditos ou mantê-los no Estado de origem da mercadoria (ADC 49).

Até as poucas liminares e sentenças favoráveis foram revertidas na segunda instância. Ao fazer a pesquisa, a banca Gaia Silva Gaede Advogados mapeou 48 decisões de janeiro a dezembro de 2024. Foram consideradas ações judiciais que discutem o convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 178/2023, que obrigava a transferência dos créditos.

Uma nova norma foi editada em outubro do ano passado, o Convênio nº 109, que permite a transferência de parte dos créditos, mas que também não garante os mantidos na origem. Ela ainda impõe restrições à base de cálculo, o que extrapola as definições tanto do STF quanto da Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir, sobre ICMS.

Ainda não há decisão judicial sobre o novo convênio, segundo advogados. Mas a tendência é que novas ações surjam, combase nele e em eventuais decretos estaduais posteriores.

Esse novo convênio foi regulamentado por quase todos os Estados, exceto o Rio de Janeiro, Tocantins, Pará e Amapá, de acordo com um mapeamento feito pelo escritório HRSA. Essa internalização é necessária para dar validade ao convênio do Confaz. Mas a maioria dos decretos só reproduziu a regulamentação. Ou seja, nenhum segue à risca o julgamento do STF, dizem especialistas.

Segundo Daniel Monteiro Gelcer, do Gaia Silva Gaede Advogados, é possível que haja uma alteração na jurisprudência. “Pode ser que seja mais favorável, porque o Convênio 109 diz que está assegurado o direito à transferência e o Convênio 178 diz que é obrigatória a transferência, então é possível que seja feita uma nova interpretação”, afirma.

O principal fundamento que os magistrados têm adotado para validar a norma do Confaz é entender que ele não cria fato gerador, por isso, não contraria o entendimento do STF. “O convênio veio antes da Lei Complementar 204, então tem discrepâncias em relação à lei, como a opção de o contribuinte debitar a saída”, diz Gelcer.

Mas como ainda existem decisões díspares, a avaliação dele é que a matéria seja pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Ainda que a jurisprudência seja contrária, o Judiciário ainda não bateu o martelo sobre isso, então provavelmente vai ser definido pelo STJ”, aponta. A recomendação para os contribuintes que não querem transferir os créditos é judicializar, acrescenta. Ou tentar uma nova lei complementar sobre o assunto, mas que ainda não tramita no Congresso Nacional.

Para Douglas Campanini, sócio-diretor da Consultoria de Tributos Indiretos da Athros Auditoria e Consultoria, as regulamentações têm sido contrárias à decisão do STF. “Como os Estados estão regulamentando suas regras com base noConvênio 109, nenhuma delas está 100% em conformidade com o que diz a ADC 49”, diz. “A ADC em nenhum momento obrigou os contribuintes a fazer a transferência dos créditos”.

Segundo Fernanda Lains, sócia do Bueno Tax Lawyers, os decretos dos Estados de São Paulo (nº 69.127/2024) e do Espírito Santo (nº 5884-R/2024) vão além do que tinha sido determinado pelo Supremo e pela Lei Complementar 204/2023, restringindo o conceito de “valor da mercadoria”.

Essa lei complementar “apenas dizia que os créditos poderiam ser transferidos, aplicando-se a alíquota da operação interestadual sobre o valor das mercadorias transferidas”, segundo Fernanda. Já o convênio e as legislações que o aplicam entendem “valor da mercadoria” não como o destacado na nota fiscal, mas uma de três opções: valor médio da entrada da mercadoria no estoque; custo da mercadoria produzida; ou soma dos custos de produção da mercadoria. Essa restrição, diz ela, é indevida, e deve levar a uma nova onda de judicialização.

Segundo Ana Flora Diaz, sócia do HRSA, algumas empresas não pensam por ora na judicialização. Isso porque, de forma geral, o cenário está mais favorável com o Convênio 109 do que com o Convênio 178. “Concordando ou não, o novo convênio está mais alinhado com a lei complementar”, afirma.

Por isso, muitas empresas estão “conformadas” com a nova norma. “Pensam em aproveitar o máximo possível de transferência [de créditos de ICMS] com as regras novas do que reorganizar a operação, até porque daqui a pouco o ICMS não vai mais existir”, diz Fernanda. “Mas não significa que não valha a pena para uma empresa ou outra”, completa.

Em nota ao Valor, o Estado do Rio de Janeiro disse que editará um decreto “definindo regras para o cálculo do crédito de operações anteriores à transferência da mercadoria e regulamentando a opção de o contribuinte tratar a mercadoria como se fosse tributada”. “O convênio ratifica o entendimentoinicial do Estado de garantir ao contribuinte o direito de escolher se vai transferir os seus créditos”, afirmou. Pará, Tocantins e Amapá não deram retorno até o fechamento desta edição.

Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2025/01/20/tribunais-estaduais-negam-a-varejistas-direito-de-usar-creditos-de-icms-no-estado-de-origem.ghtml

STJ reativa debate sobre crédito presumido de ICMS na base de IRPJ e CSLL e gera alerta

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A possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça rever sua jurisprudência quanto à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ligou alerta recentemente em tributaristas.

Com manifestação favorável da Procuradoria-Geral da República e da Fazenda Nacional, o tribunal reativou a Controvérsia 576 ao incluir na pauta dois recursos especiais em 29 de novembro.

Os processos representativos da controvérsia têm potencial para, na condição de casos paradigmáticos, serem afetados ao rito dos recursos repetitivos, para definição de tese vinculante.

Até fevereiro deste ano, a Controvérsia 576 tinha outros quatro processos selecionados pela Comissão Gestora de Precedentes, mas que acabaram rejeitados pela relatora, ministra Regina Helena Costa, por questões processuais. O tema vinha “vazio” desde então.

Para os contribuintes, quanto menos o STJ mexer nesse tema, menor é o risco. Isso porque a jurisprudência da corte é pacífica sobre a impossibilidade de incluir créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de IRPJ e CSLL.

A posição se consolidou em novembro de 2017, quando a 1ª Seção do STJ julgou o EREsp 1.517.492, o qual não tem força vinculante. Com isso, a Fazenda Nacional seguiu discutindo o assunto nas instâncias ordinárias.

Segundo a Fazenda, “há inúmeras demandas sobre o tema pelo país afora, cujos contornos não se encontram perfeitamente delineados”. Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídicocontestam essa premissa.

Para eles, o assunto está pacificado e a questão é considerada resolvida. A Fazenda, na tentativa de mudar essa jurisprudência, age processualmente para obter a rediscussão na 1ª Seção. E há motivos reais para gerar preocupação quanto a isso.

Contexto de mudança

O principal deles decorre do julgamento Tema 1.182 dos repetitivos, em que a 1ª Seção decidiu que outros incentivos fiscais de ICMS não podem ser automaticamente excluídos da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Essa exclusão depende de o contribuinte atender às exigências do artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e do artigo 30 da Lei 12.973/2014 — tais benefícios fiscais precisariam ter sido publicados até início de produção de efeitos da LC 160/2017 ou ser registrados em conta de reserva de lucros.

A tese representou uma grande vitória da Fazenda Nacional. O fato de benefícios de ICMS não serem automaticamente excluídos da base de IRPJ e CSLL tinha impacto calculado de até R$ 90 bilhões por ano, o que contribuiria para o ajuste fiscal perseguido pelo governo.

Meses depois, em agosto, o governo publicou a Medida Provisória 1.185/2023, com o objetivo de restringir ainda mais o aproveitamento desses incentivos fiscais de ICMS, endurecendo as regras em desrespeito direto à forma como o STJ tratou o tema, segundo tributaristas.

A MP 1.185/2023 acabou convertida na Lei 14.789/2023, que pôs fim à isenção de impostos para quantias recebidas pelas empresas que são tributadas pelo regime de lucro real que tenham como objetivo investir na expansão das próprias atividades.

A norma revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014, suprimindo o fundamento de validade da exclusão dos benefícios negativos. Há, portanto, um movimento de mudança de tratamento da tributação relacionada a créditos e incentivos de ICMS que justifica a preocupação.

Pagar para ver

Marina Goulart, sócia da banca Marcela Guimarães Sociedade de Advogados, destaca que, a rigor, a afetação de um tema sob o rito dos recursos repetitivos visa garantir a segurança jurídica. Como os contribuintes têm jurisprudência favorável, seria o caso de reafirmá-la.

O contexto atual, diz ela, é de investidas políticas pela mitigação da neutralidade fiscal, que deveria ser inerente às subvenções para investimento.

Assim, a Fazenda Nacional tem invocado a Lei 14.789/2023 lei para impedir a plena exclusão, inclusive, dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desconsiderando que seu fundamento de validade é o próprio Pacto Federativo, e não o artigo 30 Lei 12.973/2014, que acabou revogado.

“Assim, considerando que o entendimento vaticinado sobre os créditos presumidos não esteve amparado pelo manto dos repetitivos, a afetação recentemente noticiada na Controvérsia 576/STJ pode redundar na segurança jurídica definitiva tão almejada pelos contribuintes”, diz ela.

“Mas não se pode desconsiderar, todavia, a possibilidade de um revés interpretativo, que chancele o intento arrecadatório e permita a inclusão dos créditos presumidos nas bases de cálculo dos tributos federais”, pondera a especialista.

Para Bruno Teixeira, sócio tributarista do escritório TozziniFreire Advogados, a questão da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL estava resolvida, mas o julgamento do Tema 1.182 dos repetitivos trouxe novos contornos à questão.

“A expectativa, caso o STJ decida pela afetação do tema, é que a corte reafirme sua jurisprudência consolidada. Em resumo, espera-se que o STJ mantenha o entendimento já pacificado, reiterando sua posição em favor dos contribuintes.”

Mírian Lavocat, sócia do Lavocat Avogados, avisa que, com a possibilidade de submissão da matéria para novo julgamento na 1ª Seção, caso sobrevenha uma decisão negativa para os contribuintes, eles se depararão com uma nova onerosidade.

“Onerosidade pela carga tributária adicional ocasionada pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL,  afetando, inclusive, o capital de giro das empresas que dependem do incentivo fiscal para desenvolver sua atividade econômica”, avalia a tributarista.

Para Mírian, a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de IRP e CSLL incorreria não só na ineficiência da benesse, como também em afronta ao princípio federativo.

REsp 2.171.329
REsp 2.171.374

Fonte: Conjur, 30/12/2024

Alteração de prática administrativa tributária atinge apenas fatos posteriores

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A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, havendo mudança da orientação da administração tributária no sentido de cobrar determinado tributo que antes não era exigido, essa nova prática somente poderá incidir sobre fato gerador posterior.

Na origem, uma cooperativa distribuidora de energia impetrou mandado de segurança com o objetivo de não pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente na Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), instituída para angariar recursos para a implementação de políticas públicas no setor elétrico.

O juízo indeferiu o pedido por entender que a subvenção integra o valor final da tarifa de energia e, por isso, deveria compor a base de cálculo do ICMS. Já o tribunal de segundo grau, apesar de também considerar o pagamento devido, concluiu que essa exigência só poderia ocorrer em relação a fato gerador posterior à notificação sobre a modificação do entendimento do fisco estadual, não sendo admitida cobrança pretérita. 

No recurso especial dirigido ao STJ, a Fazenda Pública sustentou que a omissão reiterada na cobrança do tributo não exime o contribuinte do pagamento, mas apenas exclui a incidência das penalidades.

Prática reiterada caracteriza norma complementar

O relator, ministro Francisco Falcão, reconheceu que a falta de cobrança do tributo caracterizou uma prática reiterada da administração tributária e, de acordo com o disposto no artigo 100, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), essa orientação representa uma norma complementar.

Em análise conjunta do dispositivo citado e do artigo 146 do CTN, o ministro destacou que, quando o tributo passa a ser cobrado em decorrência de uma nova decisão administrativa, a exigência somente será aplicada a fatos geradores ocorridos após essa mudança, não sendo possível impor o pagamento do imposto com base em fatos que aconteceram antes da alteração.

“A alteração na cobrança de imposto que não estava sendo cobrado, em face de uma decisão administrativa, determina que o tributo somente possa incidir quanto a fato gerador posterior à modificação administrativa”, ressaltou.

Norma tributária deve obedecer ao princípio da irretroatividade

Francisco Falcão admitiu que o artigo 100, parágrafo único, do CTN dispõe sobre a exclusão de penalidades, juros e correção monetária da base de cálculo do tributo. Contudo, acrescentou que a tese defendida pela Fazenda, de que apenas essas parcelas devem ser excluídas, mantendo a cobrança do tributo, contradiz a prática reiterada da administração tributária como norma complementar.

Por fim, o ministro enfatizou que deve ser observada a aplicação do princípio da irretroatividade da norma tributária, no sentido de impedir que as alterações dessas práticas administrativas possam atingir fatos já ocorridos. 

Leia o acórdão no AREsp 1.688.160.

Fonte: Notícias do STJ

STF decide que PIS/Cofins na prestação de serviços na ZFM não tem repercussão geral

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Na prática, os ministros entenderam que não cabe ao STF analisar o tema, mas sim o STJ

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que não há repercussão geral no recurso que debate a incidência de PIS e Cofins sobre receitas de prestação de serviços para pessoas físicas ou jurídicas localizadas na Zona Franca de Manaus. O Tema 1363, julgado no ARE 1524893,  é relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, que considerou que a matéria exige análise de legislação infraconstitucional.

O placar foi de dez votos contrários à existência de questão constitucional e existência de repercussão geral no assunto. O ministro Cristiano Zanin não se manifestou.

Na prática, os ministros entenderam que não cabe ao STF analisar o tema. As matérias infraconstitucionais são analisadas e julgadas pelo STJ, a quem compete dar a palavra final sobre elas.

A 1ª Seção do STJ deve decidir, em recurso repetitivo , se a contribuição ao PIS e à Cofins incidem sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias de origem nacional ou nacionalizada, e advindas de prestação de serviço, para as pessoas físicas ou jurídicas no âmbito da Zona Franca de Manaus.

Trata-se dos REsps 2093052/AM e 2093050/AM (Tema 1239).

Fonte: Jota, 05/12/2024

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