João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da Pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

O destaque desta semana vai para a decisão do plenário do STF que referendou a medida cautelar na ADI 7195 deferida pelo Mn. Luiz Fux.

Nos termos da decisão, fica provisoriamente suspenso o art. 2º, da Lei Complementar nº 194/2022^[1], que incluiu um inciso X ao art. 3º, da Lei Complementar nº 87/96.  

De acordo com o art. 3º, X, da LC 87/96,  ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

O Ministro Relator, no que foi acompanhado por seus pares, concluiu que há relevância na fundamentação do pedido formulado na ADI 7195 porque^[2]: (a) aparentemente a União estaria invadindo a competência dos Estados para legislar sobre a base de cálculo do ICMS e (b) num primeiro momento, a expressão “operações”, segundo a Constituição, remeteria não apenas a consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura necessária ao consumo.

A decisão do Min. Luiz Fux referendada pelo Plenário está a merecer críticas.

Ao contrário do que o STF concluiu, há forte indícios que levam à inexistência de relevância nos fundamentos do pedido formulado na ADI 7195.

O fato de uma lei complementar da União dispor sobre base de cálculo do ICMS encontra respaldo em dispositivo expresso da Constituição.

Segundo o art. 155, §2º, XII, “i”, da CF, cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

A redação deste dispositivo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não merece interpretação restritiva. Deste modo, é fácil perceber que o legislador constituinte deu à União a competência para, mediante lei complementar, fixar a base de cálculo do ICMS.  

Portanto, ao menos num exame superficial, a aparente invasão na competência dos Estados não existe.

Quanto ao aspecto material da discussão, é inegável que a intenção do legislador, através do inciso X incluído ao art. 3º, da LC 87/96, foi excluir os valores cobrados a título de Tarifa pelo Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS em consonância com o pensamento doutrinário e diversas decisões judiciais.

A redação do inciso X, do art. 3º, da Lei Kandir, poderia ter sido mais feliz.

Na verdade, o ideal seria que a exclusão da TUST/TUSD estivesse prevista em um dos incisos do art. 13, da LC 87/96, que trata especificamente da base de cálculo do ICMS.

Mas o fato é que os juristas e os tribunais, partindo da premissa de que energia elétrica, para fins tributários, é uma mercadoria, concluíram que o ICMS só pode incidir sobre a energia efetivamente consumida pela pessoa física ou jurídica.

Consequentemente, ao se determinar a base de cálculo do ICMS, não se deve incluir qualquer valor cobrado pelas concessionárias que não corresponda à energia efetivamente consumida.    

Logo, a ideia defendida pelo STF, mesmo num exame preliminar da questão, não corresponde àquilo que se vem interpretando sobre a matéria.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência, também chamada de demanda contratada, nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

Esta manifestação jurisprudencial tem como fundamento exatamente o fato de que, para fins de direito tributário, a energia elétrica é uma mercadoria. Assim, concluiu o STJ no Tema 63 dos Recursos Repetitivos^[3], que somente a energia efetivamente consumida é que corresponde à energia que circulou no estabelecimento do consumidor, sujeitando-se à incidência do ICMS.

Posteriormente, o STJ editou a Súmula 391^[4] no mesmo sentido.

Pode-se dizer que a jurisprudência do STJ sobre esta matéria (demanda contratada de energia) está pacificada a exatos 14 anos, já que o Tema 63 dos Recursos Repetitivos foi julgado em 11/03/2009.

Com efeito, o próprio STF já decidiu no mesmo sentido^[5].

Portanto, também quanto ao aspecto material, não há o fumus boni iure apontado pelo STF.

De todo modo, a decisão do STF não deve desanimar os contribuintes que discutem judicialmente a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.

O STF já decidiu que esta discussão não é constitucional^[6].

Consequentemente, cabe ao STJ definir a questão na apreciação do Tema 986. 

A conferir…

---

^[1] Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º …………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………………….

IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e

X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

^[2] “Forçoso reconhecer, desse modo, que a fumaça de bom direito mostra-se caracterizada, vez que não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar. Outrossim, sob o aspecto material, o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

^[3]Tema Repetitivo 63: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. (julgado 11/03/2009)

^[4] Súmula STJ 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

^[5]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-123  DIVULG 18-05-2020  PUBLIC 19-05-2020)

^[6]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO – TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)