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Tribunal entende que atividade de impressão de etiquetas gráficas sob encomenda está sujeita ao ICMS

Comentários desativados em Tribunal entende que atividade de impressão de etiquetas gráficas sob encomenda está sujeita ao ICMS

A 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão do juiz Renato Augusto Pereira Maia, da 11ª Vara da Fazenda Pública da Capital, determinando que a prestação de serviços de impressão de etiquetas gráficas sob encomenda está sujeita ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de natureza estadual, e não ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQM), municipal.
Consta nos autos do processo que uma empresa gráfica buscava o reconhecimento do direito de não recolher o tributo estadual. A requerente, que atua no ramo de impressão de etiquetas e rótulos personalizados, produzidos sob encomenda, entrou com a demanda alegando que Judiciário já havia reconhecido que suas atividades empresariais estão sujeitas ao ISSQN, tendo inclusive sendo declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que gerava a controvérsia. Já o Estado cita a nova redação na legislação para defender a tese de cobrança do ICMS.
Em seu voto, o relator do recurso, desembargador Torres de Carvalho, apontou que anteriormente havia controvérsia sobre qual seria o imposto a ser recolhido por empresas que prestam este tipo de serviço, com o questionamento chegando ao Supremo Tribunal Federal. “Na esteira das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, sobreveio a LCF nº 157/16 de 29-12-2016, que conferiu nova redação à lista de itens sujeitos ao ISSQN”, afirmou o magistrado, deixando clara a exceção nos casos de serem utilizadas para fazer parte de um produto que será posteriormente colocado em circulação.
O magistrado destacou ainda que ficou claro que a empresa não é uma prestadora de serviços: “é uma indústria que (a) imprime etiquetas e rótulos adesivos; (b) produz impressos gráficos em geral; (c) importa matéria-prima e exporta etiquetas e rótulos adesivos; e (d) comercializa equipamentos de automação comercial e fabril, conforme se depreende da sétima alteração de seu contrato social”.
Também participaram do julgamento os desembargadores Teresa Ramos Marques e Antonio Carlos Villen. A decisão foi unânime.

Apelação nº 1071419-40.2019.8.26.0053.

Fonte: Comunicação Social TJSP – GC

Multa isolada por não recolhimento de estimativas parceladas: cabe ou não cabe?

Comentários desativados em Multa isolada por não recolhimento de estimativas parceladas: cabe ou não cabe?

Na coluna de hoje abordaremos uma questão bastante peculiar a respeito da penalidade por descumprimento da obrigação de recolhimento de estimativas mensais na sistemática da apuração do IRPJ pelo Lucro Real, qual seja: a possibilidade de cobrança de multa isolada pelo não pagamento de estimativas, as quais foram incluídas em programa de parcelamento para seu adimplemento perante os cofres da União.

É consabido que as pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Real, optantes pelo regime de apuração anual, estão legalmente obrigadas a antecipar, no curso do ano-calendário, o imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) devido em bases estimadas (cf. o artigo 2º, da Lei n. 9.430/96). Trata-se do recolhimento mensal das conhecidas estimativas, sendo que, ao final do período anual, quando se torna possível apurar o lucro tributável, realizar-se-á o ajuste entre o valor recolhido por estimativa e o montante efetivamente devido à União Federal a título de IRPJ.

Nesse sentido, o recolhimento por estimativa traduz-se em técnica de arrecadação de tributos, decorrente de norma administrativa tributária, por meio da qual o Fisco impõe o adimplemento antecipado da obrigação principal, a qual, no entanto, somente se concretizará no momento da ocorrência do fato imponível (31 de dezembro), quando todo o valor já recolhido se transmuda em crédito passível de compensação com o quantumefetivamente devido.

Diante de tal realidade, o legislador ordinário, estabeleceu como penalidade específica multa isolada para o pagamento que deixar de ser efetuado mensalmente a título de estimativa, a qual se encontra capitulada no artigo 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/1996, in verbis:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

(…)

II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:

a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.”

Diante deste contexto normativo, alguns casos chegam ao Carf em razão de a administração tributária verificar a inexistência de pagamentos alusivos às estimativas do IRPJ devidas ao longo de determinado ano-calendário. Porém, nesses casos, também se constata que, antes do início da fiscalização, o contribuinte promoveu a inclusão desses valores devidos a título de estimativa em parcelamento tributário (normalmente restando demonstrado também a inclusão no parcelamento dos juros e a multa de mora devidos pelo pagamento a destempo das estimativas). Assim, o contribuinte comprova que as estimativas realmente encontram-se parceladas.

A dúvida que exsurge, então, é se o parcelamento dos débitos de estimativa faz cair a cobrança de multa isolada pelo seu não pagamento.

O assunto não é completamente pacífico no Carf.

Em sentido contrário às pretensões dos contribuintes que acionam o contencioso administrativo fiscal, podemos citar o Acórdão 1201-002.072.

Nesse julgamento, tomando como base o conteúdo do Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014, o colegiado entendeu que não pode prosperar a cobrança do IRPJ apurado no período anual, o qual foi efetivamente parcelado, anteriormente ao lançamento de ofício. Entretanto, quanto às multas isoladas, o entendimento foi diverso. Julgou-se que elas deveriam ser mantidas, sob as seguintes razões: “pelo que consta no parecer citado, as estimativas, embora declaradas em DCTF retificadora, não foram pagas, nem tampouco parceladas como tal. O débito efetivamente parcelado constituiu-se no tributo em si, uma vez encerrado o período de apuração quando da inclusão dele no programa de parcelamento”.

No Acórdão 1301-002.654, com caso concreto um pouco diverso, o colegiado validou a revisão efetuada pela autoridade fiscal, para desconsiderar os parcelamentos de estimativa, por força de vedação expressa prevista no artigo 14 da Lei 10.522/2002. Ato contínuo, julgou que a falta de pagamento das estimativas mensais no prazo legal está sujeita ao pagamento da multa isolada de 50% daquele imposto devido.

Ainda sobre o tema, um contribuinte levou ao Carf situação em que “(…) restou demonstrado e comprovado, que os débitos de estimativas de IRPJ, referentes aos meses de março/2016 e abril/2016, foram devidamente regularizados através de parcelamento, o qual restou celebrado anteriormente ao lançamento realizado”. No voto que foi seguido pela unanimidade dos membros do colegiado, argumentou-se que a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas não se confunde com a apuração e/ou liquidação do tributo apurado pelo lucro real. E o que a contribuinte em verdade incluiu em parcelamento foram os valores declarados na DCTF, que ao final seriam apuradas no lucro real base anual. Entendeu-se, assim, que o parcelamento, cujo pedido somente se deu em 2017, não pode ser interpretado como pagamento de estimativas. Nesse sentido, foi mantida a cobrança da multa isolada pelo Acórdão nº 1301-005.651, citando inclusive o precedente firmado no Acórdão 1201-002.072 para corroborar seu entendimento.

De outro lado, podemos também encontrar julgados no sentido de que, uma vez confessados, via parcelamento tributário, os valores devidos por estimativas conjuntamente com a respectiva multa pelo atrasado do recolhimento, torna-se incabível aa exigência cumulativa da multa isolada. Nessa toada, destacamos as ementas de julgamentos a seguir colacionadas:

“Ementa:

PARCELAS DE ESTIMATIVAS MENSAIS NÃO RECOLHIDAS. OPÇÃO AO PARCELAMENTO INSTITUÍDO PELA LEI 11.941/2009. ANTERIOR AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. NÃO EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE. Comprovado nos autos que a Recorrida confessou seus débitos de estimativas mensais no Refis antes do início do procedimento fiscal, não devem proceder os lançamentos consubstanciados no auto de infração.Assim, devem ser cancelados o principal e a multa de ofício aplicada.

MULTA ISOLADA. Tendo sido confessados no REFIS os valores de estimativas, assim como a multa pelo atrasado do recolhimento, torna-se incabível a exigência cumulativa da multa isolada. (Acórdão n. 1202-000.825, Sessão de 03 de julho de 2012)

Ementa:

AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS. COMPROVAÇÃO. Constatado que o contribuinte cumpriu com a obrigação de recolher as estimativas mensais do IRPJ e da CSLL mediante pagamento, compensação e parcelamento, cancela-se o lançamento fiscal efetuado para exigir a multa isolada pelo não recolhimento dessas estimativas.

RECURSO EX-OFFÍCIO. ERRO NA APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA. Nega-se provimento ao recurso interposto pela autoridade julgadora “a quo”, quando a decisão recorrida identificou, corretamente, a ocorrência de erro na imposição da multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais. (Acórdão 1202-000.939, sessão de 6 de março de 2013).

Ementa:

MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. A exigência de multas isoladas pelo não pagamento de estimativas mensais de tributos não pode subsistir se a contribuinte informou os valores devidos em DCTF, ou, ainda, se a administração tributária facultou o parcelamento para recolher tais valores, após o encerramento dos anos-calendários, ao qual a contribuinte aderiu e estava em dia antes da autuação.

MULTA DE OFÍCIO. REGULAR. Nos casos de lançamento de ofício, será aplicada a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, por falta de pagamento ou recolhimento, por falta de declaração e por declaração inexata. (Acórdão 1302-001.975, sessão de 13 de setembro de 2016)

Ementa:

IRPJ – BASE ESTIMADA – MULTA ISOLADA – REFIS – Estando os valores de IRPJ e CSL calculados por estimativa parcelados no Programa de Recuperação Fiscal, com exigência de multa pelo atraso em seu recolhimento, incabível a exigência cumulativa da multa isolada prevista no art. 44, § 1º, inc. IV da Lei nº 9.430/96. Recurso provido. (Acórdão 103-21143, Sessão de 29 de janeiro 2003).”

Ainda a respeito do tema, podemos encontrar manifestações do Conselho igualando os institutos do pagamento, compensação e parcelamento no que tange ao cumprimento da obrigação de recolher as estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, as quais, uma vez contatadas, devem levar ao cancelamento o lançamento fiscal efetuado para exigir a multa isolada pelo não recolhimento dessas estimativas (Acórdão nº 1202­000.939).

No âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), foi prolatado o Acórdão 9303-012.842, que, por unanimidade de votos, reformou o supramencionado Acórdão 1201.002.072. A seguir, apresentamos excerto importante da decisão, solidificando o porquê entendeu-se que assiste razão ao contribuinte a respeito da questão:

“Neste sentido, a consolidação da estimativa a ser parcelada considera, em princípio, a inclusão de penalidade a título de multa de mora e atualização a título de juros de mora, desde o vencimento de cada parcela, ou seja, já considera uma penalidade pelo não recolhimento no prazo legal. É necessário salientar que a instituição da multa isolada no artigo 44 da Lei nº 9.430/96 tem como pressuposto a impossibilidade de cobrança das estimativas após o término do ano-calendário, conforme as próprias instruções normativas trataram o assunto, a saber:

IN SRF nº 93/97:

Art. 15. O lançamento de ofício, caso a pessoa jurídica tenha optado pelo pagamento do imposto por estimativa, restringir-se-á à multa de ofício sobre os valores não recolhidos.

[…]

Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:

I – a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos;
II – o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto.

IN RFB nº 1.515/2014:

Art. 16. Verificada, durante o próprio ano-calendário, a falta de pagamento do imposto por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa de ofício sobre os valores não recolhidos.

[…]

Art. 17. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:

I – a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ano-calendário correspondente;
II – o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto.

Logo, a quitação das estimativas, via parcelamento, afasta a hipótese de incidência da multa isolada, uma vez que, efetivamente, as estimativas estão sendo recolhidas. Ademais, o débito parcelado fica com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, VI do CTN, o que afasta a inadimplência da recorrente, se afigurando tal situação incompatível com a aplicação de penalidade pela falta de recolhimento.

Destarte, o reconhecimento pela Administração Tributária da possibilidade de efetuar parcelamento das estimativas revela um comportamento contraditório com a aplicação da penalidade prevista no artigo 44, inciso II, alínea ‘b’ da Lei nº 9.430/96, cujo fundamento é a falta de recolhimento das mesmas.”

Veja-se que o ponto aqui não é afastamento da multa isolada por denúncia espontânea, o que sabidamente não ocorre no âmbito do parcelamento (cf. RESP nº 1.102.577/DF, julgado na sistemática dos recursos repetitivos e, portanto, de observância obrigatória pelo Carf). Mas sim ausência de subsunção dos fatos do caso concreto à hipótese de incidência traçada pela legislação para a multa isolada pela falta de pagamento de estimativa.

A cronologia dos fatos é fator importante para o deslinde das controvérsias ora comentadas. É o que restou claro no recente julgamento proferido no Acórdão 1201-005.688, no qual ficaram consignados os seguintes pontos:

“O fato jurídico do pagamento que deixou de ser efetuado, previsto no art. 44, II, alínea b da Lei n.º 9.430/1996, não se configura no presente caso. Lembre-se que aqui as estimativas referem-se ao ano de 2013, a retificação em DCTF para contemplá-las ocorreu em 25/08/2014, constituindo o crédito tributário. No próprio ano de 2014 esses débitos foram parcelados, conjuntamente com a multa de mora e os juros respectivos. Assim, a partir daí o débito de estimativa encontrava-se confessado e sendo adimplido com conformidade com o programa outorgado pela Receita Federal. Foi somente em 2017 que veio a ser efetuado o lançamento tributário para cobrança das multas isoladas. Não se trata, portanto, de caso em que previamente à adesão ao parcelamento a multa isolada já se encontrava lançada. 

Daí de fato percebe-se a dislexia do tratamento fiscal dado ao caso: mesmo depois de encerrado o ano calendário de 2013, a autoridade tributária aceitou o parcelamento dos débitos de estimativa deste ano, sendo que na realidade depois desse período, somente a multa isolada poderia ser exigida, além do próprio valor a título de IRPJ (cf. art. 16 da IN RFB nº 1.515/2014). Se permitiu o pagamento das estimativas via parcelamento, como poderia posteriormente autuar o contribuinte para cobrar multa isolada pelo não pagamento das estimativas?”

O raciocínio supra apresentado calcou-se, outrossim, no artigo 112, inciso I do Código Tributário Nacional, o qual estabelece que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à capitulação legal do fato. Portanto, caso haja dúvida sobre o parcelamento ser ou não entendido como forma de pagamento para fins de aplicação da multa isolada prevista no artigo 44, II, alínea b da Lei nº 9.430/1996 (como parece ser o caso, já que existe jurisprudência divergente no Carf a respeito do tema), deve ser dada interpretação mais favorável ao contribuinte.

Vemos então que o entendimento que, embora não uníssono, tem prevalecido para o caso posto em discussão na coluna de hoje é que, estando os débitos de estimativa parcelados, o pagamento está sendo feito aos cofres da União, de forma que torna-se impossível falar que o pagamento de estimativa deixou de ser efetuado, sendo incabível, por conseguinte, a cobrança da multa isolada estabelecida no artigo 44, II, alínea b da Lei nº 9.430/1996.

Thais de Laurentiis é conselheira titular do Carf, vice-presidente da Turma 1.201, árbitra no CBMA, doutora e mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP — com período na Sciences Po/Paris —, especialista pelo Ibet, graduada pela Faculdade de Direito da USP, associada do IBDT e professora de Direito Tributário e Direito Aduaneiro em cursos de pós-graduação e extensão universitária.

Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2023, 8h00

DECISÃO: Limite temporal não pode ser afastado para beneficiar devedores de débitos tributários posteriores ao estabelecido em lei

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A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) manteve a sentença que negou o pedido de afastamento do limite temporal para adesão ao parcelamento fiscal de débitos tributários, estabelecido em 30 de novembro de 2008 pela Lei 11.941/2009. No caso, a apelante possuía dívidas posteriores à lei e alegou que essa exigência feria o princípio da isonomia.

Segundo a apelante, “a adesão ao parcelamento disciplinado pela Lei nº 11.941/2009 não contempla as empresas com dívidas vencidas após 30/11/2008 e a exigência legal fere o princípio da isonomia (…) pois, como inúmeras outras empresas na mesma situação, não podiam aderir ao referido parcelamento justamente porque não possuíam débitos vencidos com a Fazenda Nacional até 30.11.2008, posto que suas dívidas tributárias eram posteriores a esta data”.

De acordo com os autos, o parcelamento fiscal é um instrumento disciplinado por lei e oferece aos inadimplentes condições especiais e preestabelecidas. Assim, o Programa de Recuperação Fiscal (Refis) instituído pela Lei 9.964/2000 tem a finalidade de propiciar às empresas regularidade fiscal com parcelamento dos débitos tributários com a Fazenda Nacional e com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

 Legislador positivo – O relator do caso, desembargador federal Hercules Fajoses, citou entendimento da 7ª Turma segundo o qual “além de parcelamento tributário ser favor fiscal facultativo, a exigir leitura estrita, sendo benesse a que a empresa adere se quiser, sujeitando-se, de consequência, aos rígidos e expressos regramentos que legalmente o conformam (e que não cedem à só conveniência da devedora)”.

Nesse sentido, e a partir do entendimento já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o magistrado afirmou que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo (quando o Judiciário amplia o alcance da lei a situações que não estão regulamentadas) e conceder parcelamentos em detrimento das regras legalmente previstas.

Processo: 0014630-45.2013.4.01.3200

RF/CB

Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

ARTIGO DA SEMANA – Enunciados da I Jornada de Direito Tributário do Conselho da Justiça Federal

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Em outubro de 2022, foi realizada a I Jornada de Direito Tributário, por meio do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em parceria com o Superior Tribunal de Justiça e a Associação dos Juízes Federais do Brasil.

Por ocasião da conclusão dos trabalhos, foram aprovados 12 (doze) Enunciados agrupados em quatro temas previamente definidos: Sistema Tributário Nacional, Normas Gerais de Direito Tributário, Espécies Tributárias e Processo Tributário.

Os Enunciados não têm caráter vinculante, mas seguramente são balizadores das decisões proferidas pelos magistrados federais em matéria tributária, daí a importância de conhecê-los e estudá-los. 

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 

ENUNCIADO 1 – A ausência de finalidade lucrativa (art. 150, inciso VI, “c”, CF/1988), para fins de gozo da imunidade tributária das instituições de educação ou de assistência social, não se confunde com gratuidade ou com a proibição de auferir lucros, desde que haja a reversão dos seus resultados, rendas e patrimônio, à finalidade essencial, vedada a sua distribuição, a qualquer título. 

Justificativa: A ausência de finalidade lucrativa é exigência da CF/88, para que as instituições de educação e de assistência social sejam imunes aos impostos. Contudo, falta de finalidade lucrativa não implica em gratuidade e em que tais entidades não possam auferir resultados positivos. A necessidade de gratuidade, não é exigida pela Lei Maior; não se exige beneficência, apenas falta de finalidade lucrativa. Conforme Regina Helena Costa1, a imunidade pressupõe a capacidade econômica, pois despindo-se os fatos de conteúdo econômico, seriam os mesmos irrelevantes para o direito tributário, ou se estaria diante de mera não incidência. E segundo Roque Antonio Carrazza2, a gratuidade não é requisito para gozo da imunidade pois, se a gratuidade fosse conditio sine qua non ao desfrute da imunidade, praticamente estaria esvaziada em relação às escolas, a norma contida nesta alínea “c” Cf. RE 58.691/SP e 93.463/RJ. Quanto à possibilidade de auferimento de resultados positivos, a há proibição de se obter sobras, superávits, ou lucros em sentido amplo; o que a CF/88 exige é que esses resultados positivos não sejam distribuídos, devendo os mesmos serem aplicados no desenvolvimento de suas atividades.3 

[1] COSTA, Regina Helena. Aspectos da Imunidade Tributária. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2000. 

[2] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 31a ed., 2017, p. 929/930. 

[3] Cf. Carrazza, p. 914/916 e BARRETO, Aires F. C. Dir. Trib. Mun. Saraiva, 75-78.

ENUNCIADO 2 – O princípio da capacidade contributiva não está limitado aos impostos. 

Justificativa: O princípio da capacidade contributiva encontra fundamento imediato no princípio da isonomia, além de outros princípios constitucionais, como o direito de propriedade, o princípio da solidariedade, entre outros. Por isso, mesmo que não estivesse positivado na CF, o dever de observância desse princípio vincularia o legislador tanto no que se refere à delimitação da hipótese de incidência tributária, quanto no que se refere à eleição dos elementos de graduação do tributo. Sucede que o dispositivo constitucional que consagrou expressamente o princípio – art. 145, § 1, da CF – apresenta redação que dá ensejo a interpretações limitadoras do alcance da capacidade contributiva, em três aspectos fundamentais: (a) o dispositivo apenas faz alusão à capacidade contributiva em sentido relativo (graduação do tributo), deixando escapar a faceta objetiva do princípio (eleição, para a hipótese de incidência tributária, de materialidades que expressem relevância econômica); (b) a expressão “sempre que possível” dá a entender que se trata de uma faculdade do legislador; (c) a referência a impostos conduz à compreensão de que o princípio da capacidade contributiva não se aplica às demais espécies tributárias. Explicitar que a capacidade contributiva não decorre exclusivamente do art. 145, § 1o, da CF, parece importante para afastar tais compreensões equivocadas, além de refletir entendimento dominante na doutrina (cf., entre outros: P. B. Carvalho; A. P. Velloso; B.T. Grupenmaceher) e uma tendência interpretativa dos tribunais (cf.: STF, RE 406.955; RE 562.045). 

ENUNCIADO 3 – A arbitragem é meio legítimo de solução de conflitos entre Fisco e contribuintes, desde que venha a ser legalmente instituída. 

Justificativa: O enunciado objetiva assentar a possibilidade de instituição da arbitragem como meio para a solução de controvérsias em matéria tributária, afastando os óbices da indisponibilidade do crédito tributário e, igualmente, do interesse público. É sabido que, no que concerne à solução das contendas no âmbito do direito público, a impossibilidade do emprego do método arbitral já foi superada, seja pela jurisprudência (STF, AI 52181), seja por força de uma positivação legal genérica (art. 1o, §1o, da Lei n. 9.307/1996, com a redação da Lei n. 13.129/2015), relacionada a direitos disponíveis, além de inúmeros permissivos legais específicos. Especialmente quanto à indisponibilidade do crédito tributário, a qual constitui uma emanação da própria indisponibilidade do interesse público, é de se notar que traduz a impossibilidade de sua disposição ao alvedrio do administrador. Não há, por óbvio, impedimento a que tal ocorra se o administrador estiver assim autorizado pelo legislador, o qual se encontra habilitado, constitucionalmente, para tanto. Nesse sentido, apropriada a visão de Pedro Gonçalves (Administração Pública e arbitragem – especial, o princípio legal da irrecorribilidade de sentenças arbitrais. In: Estudos em homenagem a António Barbosa de Melo. Coimbra: Almedina, 2013, p. 784. Org.: CORREIA, Fernando Alves; SILVA, João Calvão da; ANDRADE, José Carlos Vieira de Andrade; CANOTILHO, José Joaquim Gomes; COSTA, José Manuel m. Cardoso). O enunciado, portanto, expressa a mensagem de que compete ao legislador, flexibilizando a indicada indisponibilidade, autorizar a Administração Tributária a submeter os seus litígios à arbitragem. Não se enveredou – advirta-se – aqui pela discussão sobre qual a natureza da espécie normativa exigida para tal fim. 

NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO 

ENUNCIADO 4 – A responsabilidade tributária por sucessão empresarial prevista no art. 132 do Código Tributário Nacional (CTN) se aplica aos casos de cisão previstos no art. 229 da Lei n. 6.404/1976 (Lei das S.A). 

Justificativa: O art. 132 do CTN, que trata das hipóteses de responsabilidade tributária por sucessão empresarial, não fez menção explícita à cisão, pois esse conceito apenas foi normatizado pela Lei n. 6.404/1976 (Lei das S.A.), que entrou em vigor posteriormente ao CTN. No entanto, o entendimento pacífico da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é que esse dispositivo determina a responsabilidade tributária solidária entre as empresas cindendas e a sociedade que foi cindida, considerando essa operação como uma espécie de transformação (REsp n. 1.682.792/SP e REsp n. 852.972/PR). A Lei das S.A. estabelece que a cisão pode ser total ou parcial (art. 229) e, em regra, ela implicará a solidariedade pelas obrigações anteriores entre as sociedades que absorverem o patrimônio da companhia cindida e a sociedade original. Ocorrida a cisão parcial, é possível estipular as obrigações que serão transferidas às sociedades cindendas; na hipótese de oposição dos credores a essa estipulação, não haverá solidariedade entre as companhias, como prevê o art. 233, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976. Nesse sentido, a cisão é uma operação societária com alta discricionariedade por parte dos sócios em determinar qual patrimônio é vertido à cindenda e qual permanece com a cindida. Todavia, o art. 123 do CTN veda que convenção particular possa determinar a responsabilização tributária, considerando que eventuais estipulações previstas, conforme o parágrafo único do art. 233 da Lei n. 6.404/1976, não podem ser opostas ao Fisco, sob pena de violação dos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público. 

ENUNCIADO 5 – Informações e dados relativos a incentivos fiscais, concedidos a pessoas jurídicas ou por elas fruídos, devem ser fornecidos a qualquer interessado (transparência passiva), nos termos da Lei de Acesso à Informação, além de ser divulgados no Portal da Transparência do ente federado (transparência ativa). 

Justificativa: Segundo a Receita Federal do Brasil, os incentivos fiscais destinados a promover a equalização das rendas entre diferentes regiões ou a incentivar determinado setor da economia classificam-se como “gastos tributários”, isto é, constituem “gastos indiretos do governo realizados por intermédio do sistema tributário, visando a atender objetivos econômicos e sociais e constituem-se em uma exceção ao sistema tributário de referência, reduzindo a arrecadação potencial e, consequentemente, aumentando a disponibilidade econômica do contribuinte”. Assim, trata-se de verdadeira política pública, que se utiliza não do gasto direto, mas sim do indireto, por meio da renúncia de receitas públicas, para atingir objetivos econômicos e sociais, acepção que se aplica inteiramente aos incentivos fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Nesse contexto, devem ser públicas as informações sobre as pessoas jurídicas objeto dessa desoneração tributária, os valores a elas concedidos e por elas fruídos em determinado período, eventuais condições a que estejam sujeitas e outras informações pertinentes, porquanto, afinal, o Estado, em sentido amplo, é que está financiando essas pessoas jurídicas beneficiadas às custas dos demais membros da sociedade. Por isso, trata-se de informações e dados revestidos de inegável interesse público, que devem ser prestados pelas Administrações Tributárias (CRFB, art. 5o, inciso XXXIII), razão pela qual não deve ter lugar a alegação de sigilo fiscal nesse tocante (CTN, art. 198, caput); afinal, quem recebe incentivos do Poder Público deve estar sempre aberto aos mais amplos controles, inclusive social. 

ENUNCIADO 6 – A responsabilidade tributária dos terceiros elencados no rol do art. 134 do Código Tributário Nacional é subsidiária, sendo assegurado o benefício de ordem. 

Justificativa: Ainda que o caput do art. 134 do CTN preveja que “respondem solidariamente”, o instituto da solidariedade, pela definição do parágrafo único do art. 124 do próprio CTN, é incompatível com preceito de que tal responsabilidade se aplica na “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte”, contido no mesmo dispositivo. Trata-se, portanto, de “flagrante ausência de tecnicidade legislativa” (STJ, 1a Seção, EREsp 446.955/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 9/4/2008). A Primeira Seção do STJ concluiu, na ementa do mesmo julgado, que é “cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária”. Renato Lopes Becho defende que “é possível sustentar o caráter subsidiário da responsabilidade de terceiros. Talvez o legislador, por equívoco, tenha estipulado uma aparente solidariedade apenas no intuito de manter o contribuinte no polo passivo da ação de cobrança do crédito tributário” (Desdobramentos das decisões sobre responsabilidade tributária de terceiros no STF. RDDT, n. 204, p. 45-57, set. 2012). Kiyoshi Harada tem o mesmo entendimento: “na verdade, o texto do dispositivo sob exame refere-se à responsabilidade subsidiária, pois a solidária não comporta benefício de ordem” (ITBI: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2010, p. 159). 

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS 

ENUNCIADO 7 – A empresa vendedora, cuja comprovada boa-fé evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino final. 

Justificativa: Trata-se de entendimento firmado pela 1a Seção, no EREsp n. 1.657.359 (Rel. Min. Gurgel de Faria) em que se verificou a divergência entre acórdãos da 1a e da 2a Turma, no qual o Tribunal privilegiou a justiça material, uma vez que, há anos, inúmeros contribuintes têm sido autuados para pagamento de tributo cujo fato gerador não se perfectibilizou por dolo ou culpa de terceiros. O paradigma segue a linha adotada pelo STJ, a fim de proteger o contribuinte que age de boa-fé (por exemplo, Súmula n. 509: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”). 

ENUNCIADO 8 – No ICMS-ST progressivo, o contribuinte-substituído também tem legitimidade ativa ad causam para pleitear a declaração de inexistência da relação jurídica tributária. 

Justificativa: O enunciado proposto sistematiza o comando do art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e o majoritário entendimento doutrinário sobre o tema. 

PROCESSO TRIBUTÁRIO 

ENUNCIADO 9 – É cabível negócio jurídico processual em litígios que tenham por objeto créditos tributários não inscritos em Dívida Ativa, quer no âmbito do processo administrativo fiscal, aplicando- se, por analogia, o art. 190 do CPC, quer no âmbito de processo judicial. 

Justificativa: O cabimento de negócio jurídico processual em matéria tributária é um fato consumado, reconhecido pela Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme portarias que regulamentam o tema e casos concretos de acordos já celebrados, mas tais normativos não preveem este tipo de pacto em processos administrativos ou em processos judiciais, envolvendo débitos não inscritos em Dívida Ativa. Entretanto, o negócio jurídico processual não vincula órgãos, mas, sim, as pessoas jurídicas em lide, sendo que tanto a Procuradoria quanto a Receita Federal são órgãos da União, razão pela qual poder-se-ia afirmar a presença da titular dos direitos e obrigações processuais em tela. Ora, se tomado como premissa que o processo judicial tributário admite composição, nos termos do art. 190 do CPC, não há nada que justifique isso ser admissível para processos envolvendo débitos inscritos, mas não para os que envolvam os não-inscritos e, por consequência, também nada obsta que se aplique ao processo administrativo fiscal, tendo por fim maior celeridade e segurança jurídica. 

ENUNCIADO 10 – É possível a antecipação da garantia de futura Execução Fiscal por meio do ajuizamento de tutela de urgência antecedente, com base nos dispositivos gerais dos arts. 300 a 302 do CPC, sendo desnecessário o aditamento para formulação de pedido principal. 

Justificativa: Após a confirmação da existência do débito tributário no Processo Administrativo, cessa a suspensão da exigibilidade do crédito. É notória a demora na inscrição do referido débito em dívida ativa e no ajuizamento da Execução Fiscal. Assim, na vigência do CPC/1973 os contribuintes passaram a ajuizar Ações Cautelares Inominadas, com o único objetivo de – oferecendo apólice de seguro garantia, carta de fiança bancária ou bens à penhora – antecipar os efeitos que seriam obtidos com a aceitação de garantia em execução fiscal pendente de ajuizamento pelas Fazendas Públicas. Sendo assim, possível a expedição de Certidões Positivas com o efeito de negativas de Quitação de Tributos. Tal entendimento era respaldado pelo julgamento do repetitivo proferido nos autos do RESP n. 1.156.668/DF: “o contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa”. Com o atual Código de Processo Civil as ações cautelares autônomas deixaram de existir e criou-se um grande problema, pois a antecipação de garantia, por vezes, é indeferida (vide a respeito TJSP; Apelação 1010617-47.2017.8.26.0053; Relator: Ferraz de Arruda; 13a Câmara de Direito Público). Outrossim, há situações nas quais se exige o aditamento, para a formulação de pedido principal, quando na verdade a existência ou não do débito tributário não será discutida nessa ação, mas sim nos autos da Execução Fiscal e/ou nos respectivos Embargos à Execução Fiscal. Assim, mostra-se de suma importância que se possibilite a antecipação da garantia nesses casos. 

ENUNCIADO 11 – A distribuição de ação de produção antecipada de provas não importa renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa. 

Justificativa: O parágrafo único do art. 38 da Lei Federal n. 6.830/1980 prevê que a distribuição de ação judicial (mandado de segurança, ação anulatória etc.), visando a desconstituição do crédito tributário, implica em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa. No entanto, a distribuição de ação de produção antecipada de provas não acarreta a renúncia prevista neste dispositivo. Após advento do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), a produção antecipada de provas deixou de ser mero procedimento cautelar e ganhou autonomia. Assim, considerando as três hipóteses previstas no art. 381 do CPC, poderá ser distribuída ação cujo objeto é simplesmente a produção de uma prova. A prova é produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com a participação da parte adversa. Após produção da prova, o juízo responsável homologa a prova, mas sem realizar qualquer juízo de mérito. Como não há juízo de mérito na ação de produção antecipada de provas, é válido que o contribuinte distribua esta ação sem que isto acarrete renúncia da fase administrativa. A fase administrativa de um auto de infração pode levar anos para se encerrar. Então, em alguns casos, não é possível aguardar até a fase probatória de um processo de conhecimento para se produzir a prova necessária para defesa do contribuinte, sob pena de perecimento de documentos, circunstâncias, fatos, dentre outros. Por isso, na forma do inciso I, do art. 381, do CPC, é defeso ao contribuinte distribuir ação de produção antecipada de provas para produzir as provas necessárias antes de seu perecimento. E, por vezes, o contribuinte necessita produzir uma prova para sua defesa na própria fase administrativa. Pode-se necessitar de demarcar a área exata de um imóvel para defesa de autuação de ITR. Pode-se necessitar de uma perícia química de um produto para se defender de uma autuação de classificação fiscal. Pode-se necessitar de uma perícia contábil para análise dos demonstrativos para se defender de uma autuação de IRPJ. Assim, na forma dos incisos II e III, do art. 381, do CPC, é defeso ao contribuinte distribuir ação de produção antecipada de provas para produzir as provas necessárias para viabilizar a autocomposição (levando a própria autoridade administrativa a reconhecer o erro de eventual autuação) ou mesmo evitar o ajuizamento de futura ação judicial sobre o crédito tributário (considerando que a prova produzida antecipadamente pode levar o julgador administrativo a anular o auto de infração). Desta forma, mostra-se relevante a pacificação de que a distribuição desta ação não implicará na renúncia da fase administrativa. 

ENUNCIADO 12 – A exigência de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal deve ser dispensada quando o embargante comprovar, de maneira suficiente, não possuir patrimônio para garantia do crédito. 

Justificativa: Os artigos 8o e 9a Lei de Execução Fiscal (LEF Lei n. 6.830/1980) informam que o executado tem o prazo de 5 dias para pagar ou garantir a execução. Garantida a execução, tem o prazo de 30 dias para oferecer embargos à execução, que não serão admitidos antes da garantia, conforme art. 16 da LEF. Os embargos à execução constituem a única possibilidade de defesa em execução fiscal, ressalvada a matéria de ordem pública. Assim, o executado que não possui patrimônio suficiente para garantir o débito, não exerce os direitos de acesso ao Judiciário, contraditório e ampla defesa, garantidos constitucionalmente (art. 5o, XXXV e LV). A Teoria do Estatuto do Patrimônio Mínimo, do Min. Luiz Edson Fachin, sustenta o resguardo de um patrimônio mínimo para preservar a dignidade da pessoa humana. Necessário mitigar a obrigatoriedade de garantia integral do crédito para o recebimento dos embargos à execução fiscal quando o devedor comprovar que não possui patrimônio para a garantia do crédito. O STJ já se posicionou: (…)resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, CF/1988), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal (…) deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito (REsp n. 1.487.772/SE, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 12/6/2019). 

ARTIGO DA SEMANA – MP 1.160/2023 e o fim do julgamento empatado no CARF em favor do contribuinte

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV-Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O art. 1º, da Medida Provisória nº 1.160/2023, que restabelece o voto de qualidade em favor do fisco nos julgamentos do contencioso administrativo fiscal federal, não é boa notícia.

Antes de mais nada, é preciso dizer que a manutenção do chamado “voto de qualidade” não é medida de esquerda ou de direita, mas de centro, precisamente do fiel da balança.

Entre as diversas críticas que são feitas ao processo administrativo fiscal, prevalece aquela – típica do senso comum e nada técnica – que afirma que “não vale pena discutir uma autuação da Receita Federal junto à própria Receita”. 

Aqueles que militam no contencioso administrativo sempre insistiram no contrário, sobretudo porque sabem que a segunda instância no processo administrativo fiscal é mais arejada, fruto da convivência dos representantes dos contribuintes com os representantes do fisco.

A paridade na composição de órgãos julgadores de segunda instância não é um capricho, mas uma necessidade.

Ainda que se reconheça as críticas quanto à figura do Quinto Constitucional nos Tribunais de Justiça e demais órgãos jurisdicionais, o fato é que a presença de julgadores oriundos da advocacia e do Ministério Público faz muito bem aos julgamentos Colegiados, trazendo ao debate pontos de vistas multifacetados, enriquecendo as conclusões da prestação da tutela jurisdicional.

A composição paritária dos órgãos administrativos de função judicante tem o mesmo propósito: enriquecer o debate na tomada de decisão numa relação jurídica que nasce compulsoriamente com a ocorrência do fato gerador.

A previsão da solução do litígio em favor do contribuinte nos casos de empate nos julgamentos do CARF, tal qual previsto no art. 28, da Lei nº 13.988/2020, que introduziu o art. 19-E na Lei nº 10.522/2002, já foi objeto de apreciação recente pelo STF, que concluiu por sua constitucionalidade.

A reintrodução do voto qualidade em favor do fisco só traz insegurança. Afinal, como esperar estabilidade numa relação processual se a regra do jogo muda circunstancialmente e em menos de 3 (três) anos?

Além disso, esta alteração casuística na norma reguladora do processo administrativo fiscal, por ato normativo de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, parece mandar um recado estranho aos litigantes: este processo não existe para ter um desfecho imparcial, mas para atender o interesse do fisco.

Também é preciso observar que o fim da previsão do desfecho do julgamento empatado em favor do contribuinte só irá aumentar o número de medidas judiciais em matéria tributária. Será o que o Ministro da Fazenda supôs que o contribuinte derrotado, ao final de um processo administrativo com julgamento acirrado, irá correr   para pagar ou parcelar o crédito tributário?

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