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Volta do voto de qualidade no Carf é retrocesso e pode aumentar judicialização

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O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, anunciou nesta quinta-feira (12/1) um pacote econômico composto por medidas tributárias direcionadas a diminuir o estoque de processos administrativos do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf).

Entre as medidas, está o programa Litígio Zero, que permitirá aos contribuintes firmar acordos com o governo e pagar débitos de até 60 salários mínimos de forma parcelada. Também foi estabelecido o fim do recurso ao Carf para valores abaixo de R$ 15 milhões, de modo que, se o contribuinte vencer em primeira instância, o litígio se encerrará automaticamente.

E, entre todas as medidas anunciadas por Haddad, a mais controversa é a volta do voto de qualidade nos julgamentos do Conselho. Também conhecido como voto “duplo”, o mecanismo estabelece que, em caso de empate em um julgamento, o desempate será feito por um conselheiro que represente a Fazenda Nacional. Esse voto havia sido extinto em abril de 2020.

Vias tortas
Tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico não gostaram das medidas.

“A questão do voto de qualidade do Carf mostra que estão tentando conseguir arrecadação por vias tortas, já que o voto de qualidade por si só não garante arrecadação. Se temos um julgamento no Carf que está empatado, é um sinal de que existe uma controvérsia grande, e isso, necessariamente, vai para o Judiciário. Portanto, a medida gera mais insegurança jurídica. Um novo governo tem a oportunidade para discutir com a sociedade uma reforma no contencioso administrativo”, afirma José Roberto Covac Junior, sócio da Covac Sociedade de Advogados.

Alberto Medeiros, sócio tributarista do escritório TozziniFreire Advogados, é outro crítico do pacote. “O fato de as alterações no funcionamento do Carf terem sido anunciadas dentro do plano de recuperação fiscal apresentado pelo novo governo, por si só, já é preocupante. A impressão que fica é que a importantíssima função exercida pelo quase centenário tribunal administrativo no controle da legalidade dos lançamentos tributários é vista como rito de passagem na cobrança do crédito tributário.” 

João Marcos Colussi, do Mattos Filho, é cético em relação à ideia de que o retorno do voto de qualidade resultará em aumento da arrecadação. “O voto de qualidade para o Fisco não resultará em receita para a União, mas, sim, na migração das discussões para o Poder Judiciário. Além da dificuldade que enfrentaria no Congresso, uma medida nesse sentido contraria os argumentos do próprio Ministério da Fazenda, que alegou que o voto de desempate em favor da União era raramente utilizado no Carf. Se era raro, por que deveria ser reinstituído?”, questiona ele.

Outro crítico do voto de qualidade é Gabriel Neder, tributarista do Peixoto & Cury Advogados. “A mudança desconsidera regra prevista no próprio Código Tributário Nacional no sentido de que, em caso de dúvida sobre a interpretação da legislação tributária que define infrações, deve se decidir em favor do contribuinte (artigo 112 do CTN). Ou seja, o próprio empate entre os julgadores revela dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, de modo que o voto de desempate em favor do contribuinte está alinhado ao que dispõe a legislação tributária.”

O doutor em Direito e presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário (IDPT), Igor Mauler Santiago, enxerga na volta do voto de qualidade falta de criatividade.

“Se é para mudar, melhor seria excluir a multa — onde há dúvida cabe punição — e manter o crédito suspenso, sem necessidade de liminar ou garantia, até o fim da ação judicial, desde que proposta pelo contribuinte até 30 dias após o fim do processo administrativo”.

Litígio zero?
O programa de parcelamento de dívidas tributárias também desagradou aos especialistas. Para advogada Ana Paula Lui, do Mattos Filho, a iniciativa não deve ter a adesão esperada pelo governo. “Ainda que os valores sejam relevantes, a discussão deverá ser levada ao Poder Judiciário, com risco de sucumbência à Fazenda Nacional”, avalia. 

Arthur Barreto, advogado tributarista do Donelli, Abreu Sodré e Nicolai Advogados (DSA Advogados), por sua vez, acredita que o Litígio Zero, aparentemente concebido nos moldes dos antigos programas do tipo Refis, pode ser um passo atrás depois de uma importante evolução no modelo da transação tributária.

“Há programas de refinanciamento mais específicos, por exemplo, para abranger contribuintes afetados pela pandemia — sendo necessário comprovar os danos causados pela emergência sanitária às contas do contribuinte. Há também programas para pequenos contribuintes e outras situações. Um programa mais amplo desestimula o bom pagador de tributos.”

Erros conceituais e lacunas
Para Reinaldo T. Moracci Engelberg, do Mattos Filho, o governo erra ao eleger o Carf como grande vilão do Contencioso Administrativo. “A ‘recuperação fiscal’ apresentada pelo Ministério da Fazenda não deveria olhar para o Carf como um cofre com potencial de arrecadação imediata. O primeiro passo para a redução dos litígios federais seria não apontar o Carf como um problema, mas fortalecer a sua paridade e independência.”

Por sua vez, Maria Danielle Rezende de Toledo, advogada especialista em Direito Tributário Contencioso e sócia da banca Lira Advogados, destacou a ausência de medidas voltadas para discussões aduaneiras. “E há contenciosos de valores elevados no Carf sobre o assunto, como por exemplo interposição fraudulenta e valoração aduaneira.”

Sem culpa
Wesley Rocha, conselheiro do Carf e presidente da Associação dos Conselheiros Representantes dos Contribuintes no Carf (Aconcarf), lembra que não é possível atribuir aos membros indicados pelos contribuintes a culpa pelo fato de o estoque do órgão ter dobrado no último ano.

“Na apresentação feita pelo Ministério da Fazenda, deixou-se de mencionar a paralisação dos auditores da Fazenda e os efeitos da pandemia da Covid no órgão, em que tivemos mais de ano com suspensão dos julgamentos.”

Segundo o Ministério da Fazenda, o estoque de processos administrativos no Carf vem oscilando em torno de cem mil desde 2018. Já o valor do estoque subiu de cerca de R$ 600 bilhões, entre dezembro de 2015 e dezembro de 2019, para mais de R$ 1 trilhão, em outubro do ano passado. 

Rafa Santos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2023, 20h53

Haddad anuncia programa para renegociar dívidas e diz que não é novo Refis

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O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, anunciou nesta quinta-feira (11) um programa de renegociação de dívidas e disse que não é novo Refis. O programa faz parte de um pacote de ações para a recuperação das contas públicas, que inclui três medidas provisórias, três decretos e uma portaria, e a expectativa é de que o pacote de medidas anunciado por Haddad melhore as contas públicas em R$ 242,7 bilhões em 2023. Segundo o secretário da Receita Federal, Robson Barreirinhas, o programa extraordinário tem adesão limitada até 31 de março.

Programa Litígio Zero

Pessoas físicas, micro e pequenas empresas: 40% a 50% de desconto sobre o valor total do débito (tributo, juros e multa) Até 12 meses para pagar Independentemente da classificação da dívida ou capacidade de pagamento Até 60 salários mínimos

Pessoas jurídicas, valores maiores que 60 salários mínimos: Desconto de até 100% sobre o valor de juros e multas (créditos irrecuperáveis e de difícil recuperação) Novidade: possibilidade de utilização de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa para quitar entre 52% a 70% do débito Benefício para os contribuintes e saneamento estrutural para os anos seguintes (IR e CSLL serão recolhidos integralmente) Até 12 meses para pagar.

Fonte: UOL

ISS sobre honorários de sucumbência e a exigência de regime especial

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Existem algumas situações em matéria tributária que são completamente absurdas, além de trágicas, acarretando problemas enormes para os contribuintes. Uma delas diz respeito à cobrança de ISS sobre honorários de sucumbência, previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

O que alguns municípios vêm buscando é que as sociedades de advocacia 1) emitam Nota Fiscal referente aos honorários de sucumbência, e 2) paguem ISS sobre essa receita. A situação é esdrúxula e, segundo observo, 3) esconde segundas intençõesfiscalistas. 

Comecemos pela emissão da Nota Fiscal de Serviços, observando que a lei processual tem por base a regra do “quem perde, paga os honorários ao advogado do vencedor”. Logo, a Nota Fiscal deve ser emitida para quem? No caso, os honorários não serão devidos por quem contratou o advogado, mas por quem perdeu a demanda, observando-se ainda que os advogados que receberão os honorários jamais prestaram serviços a quem os está pagando. Não se trata de honorários contratuais, mas de sucumbência, considerando ainda que estes “constituem direito do advogado e têm natureza alimentar” (CPC, artigo 85, §14), sendo permitido ao advogado “requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio” (CPC, artigo 85, §15).

Logo, se tanto e quando muito, a emissão da Nota Fiscal (que não pode  ser “de serviços”) serviria para acobertar o gasto realizado por quem perdeu a demanda, e não para quem contratou os serviços do advogado. A despeito de ser absurdo obrigar alguém a emitir um documento fiscal para quem não o contratou, essa regra poderia ter alguma razoabilidade exclusivamente para efeito dos tributos federais — afinal, tais valores comporão a receita bruta daquela sociedade de advogados para fins de apuração de Pis, Cofins, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social dobre o Lucro Líquido. Nesse sentido, a Nota Fiscal jamais poderia ser “de serviços”, já que não existe serviço advocatício prestado à parte vencida. Como os Municípios não admitem Nota Fiscal que não seja “de serviços”, essa não pode ser emitida, sendo suficiente um recibo e o lançamento do montante recebido como receita tributável na contabilidade da sociedade que receber os honorários de sucumbência, para fins federais. É verdade que algumas sociedades emitem Notas Fiscais de Serviços sobre honorários de sucumbência, porém o fazem por mera liberalidade, pois, a rigor, nenhum serviço foi prestado a quem as está remunerando — afinal, adotar esse procedimento facilita a apuração contábil dos tributos federais, além de evitar problemas com o fisco municipal.

Também não faz sentido algum usar tal receita para a cobrança de Imposto sobre Serviços (ISS), que, como o nome indica, incide sobre os serviçosprestados pelas sociedades de advogados. Afinal, qual serviço foi prestado pelos advogados ao vencido naquela demanda, o qual desembolsará os honorários de sucumbência que vierem a ser estipulados pelo Poder Judiciário? Absolutamente nenhum. Observa-se que sequer deverá haver a emissão de Nota Fiscal de Serviços, pois, como visto, não houve prestação de serviços a quem paga. Logo, usar tal receita para fins de tributação municipal é algo que não faz sentido.

Minha suspeita é que esse procedimento busca afastar as sociedades de advogados do sistema de tributação per capita previsto na Lei Complementar 406/68, artigo 9º, §§1º e 3º. Não restam dúvidas que as sociedades de advogados possuem direito a serem tributadas per capita, em especial após sedimentado o entendimento do STF no Tema 918 de Repercussão Geral, relatado pelo Ministro Edson Fachin, assim lavrado: “Inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de lei complementar nacional)”.

Ocorre que diversos Municípios transformaram o que é um direito em um regime especial, como fez o Município de São Paulo através da Lei nº 17.719/21 (artigo 13, que alterou o artigo 15 da Lei municipal nº 13.701, de 2003). O erro está em que o direito de as sociedades profissionais serem tributadas “per capita” é ex-lege, não havendo espaço jurídico para o Município negar tal incidência — não existe âmbito de discricionariedade; existe âmbito fiscalizatório, o que é completamente diferente. Logo, é flagrante a abusividade de exigir que as sociedades de advogados requeiram anualmente regime especial, pois transforma o que é um direito, em uma faculdade, que pode ser negada pelo poder concedente, que estabelece critérios e condicionantes para o exercício desse direito, pois, sendo regime especial, o que é um direito dos contribuintes se transforma em algo discricionário, a critério da municipalidade.

São situações como essas que maculam o relacionamento Fisco-Contribuinte, pois criam  empecilhos que acabam por dificultar o pleno exercício de direitos pelos contribuintes. Nada impede que o Município fiscalize e imponha penalidades em caso de infrações. Mas é uma arbitrariedade fazer com que o contribuinte periodicamente necessite requerer um direito que lhe é plenamente assegurado, e, ainda mais, sob condições.

Enfim, minha suspeita é que a exigência de emissão de Nota Fiscal de Serviços para quem jamais contratou os serviços jurídicos, visa desenquadrar as sociedades de advogados do regime especial que os Municípios indevidamente exigem para manter a tributação per capita, que, repete-se, é ex-lege, não estando sujeita a nenhuma condicionalidade.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2023, 8h00

ARTIGO DA SEMANA – Perspectivas Tributárias 2023

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito-Rio e do IAG/PUC-Rio

Feliz Ano Novo!

Terminado o recesso forense de fim de ano, há temas importantes que poderão entrar nas pautas de julgamentos dos Tribunais Superiores.

Destacamos alguns temas tributários em Recursos Repetitivos que foram afetados à Primeira Seção do STJ, bem como questões tributárias que tiveram a Repercussão Geral reconhecida no STF ao longo de 2022 e que poderão ser julgadas neste ano.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Tema Repetitivo 1125:

Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Relator: Min. Gurgel de Faria

Recurso(s) Especial(is):  1.896.678 e 1.958.265

Tema Repetitivo 1164:

Definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.

Relator: Min. Gurgel de Faria

Recurso(s) Especial(is): 1.995.437 e 2.004.478

Tema Repetitivo 1170:

Definir se é cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a empregado a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado.

Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues

Recurso(s) Especial(is): 1.974.197, 2.000.020, 2.003.967 e 2.006.644

Tema Repetitivo 1174:

Possibilidade de excluir os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT.

Relator: Min. Herman Benjamin

Recurso(s) Especial(is): 2.005.029, 2.005.087, 2.005.289 e 2.005.567

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Tema de Repercussão Geral 1195:

Trata-se de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 24, I, 150, IV, e 155, II, da Constituição Federal, a possibilidade de o percentual de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio ser fixado em montante superior ao valor do tributo devido, ante a proporcionalidade, a razoabilidade e o não-confisco em matéria tributária, bem como ser reduzido pelo Poder Judiciário.

Relator: Min. Nunes Marques

Recurso(s) Extraordinário(s): 1.335.293

Tema de Repercussão Geral 1198:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º, IV, 5º, XIII, XXII, XXXV e LV, 146, III, a, 150, I, II, IV e V, 155, III, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, se a Lei 13.296/2008 do Estado de São Paulo, questionada na ADI 4.376, Rel. Min. Gilmar Mendes, pode submeter locadora de veículos ao recolhimento de IPVA relativo aos automóveis colocados para locação naquele Estado, mesmo que a empresa seja sediada em outro Estado da federação, onde realiza o registro de toda sua frota e recolhe referido tributo, bem como submeter seus clientes locatários como responsáveis solidários da obrigação tributária. Ademais, questiona-se a proporcionalidade e vedação ao confisco na seara tributária, pela imposição de multa tributária de 100% (cem por cento) após a inscrição do débito em dívida ativa.

Relator: Min. André Mendonça

Recurso(s) Extraordinário(s): 1.357.421 (com Agravo)

Tema de Repercussão Geral 1217:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º, 5º, XXII, 22, IV, 24, I, 30, II, III, e 146, III, b, da Constituição Federal, a aplicabilidade do entendimento firmado no Tema 1.062 (ARE 1.216.078-RG, Rel. Min. Dias Toffoli) aos casos em que lei municipal estabeleça índice de correção monetária e taxa de juros de mora incidentes sobre créditos tributários, sem limitação aos percentuais fixados pela União para os mesmos fins, atualmente a Taxa Selic.

Relatora: Min. Cármen Lúcia

Recurso(s) Extraordinário(s): 1.346.152

Tema de Repercussão Geral 1153:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146, III, “a”, e 155, III, da Constituição Federal, se os estados-membros e o Distrito Federal podem, no âmbito de sua competência tributária, imputar ao credor fiduciário a responsabilidade tributária para o pagamento do IPVA, ante a ausência de lei de âmbito nacional com normas gerais sobre o referido tributo e, ainda, a qualidade de proprietário de veículo automotor, considerada relação jurídica entre particulares e a propriedade resolúvel conferida ao credor pelo direito privado.

Relator: Min. Luiz Fux

Recurso(s) Extraordinário(s): 1.355.870

Ajuda de custo do home office não integra base de IR e contribuições ao INSS

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Os valores pagos aos empregados como ajuda de custo pela prestação de serviços no regime de teletrabalho não devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias, nem do imposto de renda de pessoa física (IRPF) dos funcionários, e podem ser deduzidos na apuração do imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ).

Esta é a interpretação manifestada pela Receita Federal em recente solução de consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que orienta fiscais do país.

A consulta foi feita por uma fabricante de refrigerantes e refrescos, que adotou o home officedurante a crise de Covid-19 e pretendia arcar com as despesas dos funcionários referentes à internet e ao consumo de energia elétrica durante o período de expediente.

O auditor-fiscal Amilson Melo Santos explicou que, conforme a Lei 8.212/1991, as contribuições previdenciárias incidem sobre valores destinados à retribuição do trabalho do empregado. Por outro lado, a ajuda de custo busca ressarcir despesas decorrentes do teletrabalho e deixa de ser paga caso o funcionário volte a trabalhar presencialmente.

Assim, Santos concluiu que tais valores representam ganhos eventuais, com caráter indenizatório, e consequentemente são excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Porém, o auditor ressaltou a necessidade de se comprovar documentalmente que o montante é apenas uma indenização.

Com relação ao IRPF, Santos lembrou que a legislação determina sua incidência sobre o acréscimo patrimonial do contribuinte. No caso da ajuda de custo, ocorre, na verdade, a restituição do patrimônio. Mesmo assim, também é necessária a comprovação documental da natureza indenizatória dos valores.

Já no caso da determinação do lucro real para apuração do IRPJ, uma despesa é considerada dedutível quando é indispensável e usual à atividade exercida pela empresa.

O Fisco entendeu que a ajuda de custo pelo teletrabalho pode ser considerada operacional, pois tem relação com a atividade da empresa e com a manutenção da fonte produtora. Da mesma forma, é preciso comprovar, com documentos, “a necessidade, usualidade e normalidade das verbas”.

Clique aqui para ler a solução de consulta
SC 63/2022

Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2022, 13h49

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