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ARTIGO DA SEMANA –  IBS/CBS SOBRE O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS – Parte II (base de cálculo)

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Corolário lógico da definição do aspecto material do fato gerador é a determinação da base de cálculo do IBS/CBS.

A Súmula STJ nº 163 assentou que, na hipótese, o ICMS deveria incidir sobre o valor total da operação.

A mesma orientação foi aplicada na compreensão do Tema 278 dos Recursos Repetitivos, fixando-se a tese de que “O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas correspondentes à prestação de serviço”.

O legislador andou bem ao excluir as gorjetas da base de cálculo do IBS/CBS.

De acordo com o art. 457, da CLT, “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados”.

Consequentemente, a gorjeta, ainda que possa ser um ingresso no caixa do fornecedor de alimentação e bebidas, não lhe pertence, na medida em que é integralmente repassada aos empregados. Por este motivo, não se trata de receita do contribuinte do IBS/CBS e não pode compor a base de cálculo dos tributos.

Este ponto de vista é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal na definição do Tese do Século (Tema nº 69 da Repercussão Geral): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Ciente de que a gorjeta não pertence ao empregador, mas ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exclusão desta verba da base de cálculo do PIS/COFINS, CSLL e IRPJ[1].

Adotando o mesmo raciocínio, o Tribunal da Cidadania concluiu que a gorjeta também não pode compor a base de cálculo do SIMPLS NACIONAL[2].

Curvando-se às decisões do STJ, a Receita Federal do Brasil manifestou-se favoravelmente aos contribuintes na Solução de Consulta COSIT nº 70/2024[3].

Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal, através do Convênio ICMS 125/2011, ficaram autorizados a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

A previsão do PLP 68/2024 é bem melhor do que o Convênio ICMS nº 125/2011 porque o importante não é fixar um valor para a gorjeta a fim de excluí-la da base de cálculo do IBS/CBS, mas a certeza de que a remuneração, independentemente do valor, será integralmente repassada ao empregado. 

A norma de regulamentação do IBS/CBS também andou bem ao prever a exclusão da base de cálculo dos valores não repassados aos bares e restaurantes pelo serviço de entrega e intermediação de pedidos de alimentação e bebidas por plataforma digital, pelo simples fato de que estes valores, a exemplo das gorjetas, não pertencem ao bar, restaurante ou estabelecimento similar.

[1] TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Nos termos do art. 457 da CLT, as gorjetas possuem a finalidade de reforçar o salário dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, não podendo ser consideradas receitas próprias do empregador, mas sim dos empregados, de modo que o ingresso de tais valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade empresária.

2. Possuindo natureza remuneratória, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos – PIS, COFINS, IRPS e CSLL.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.796.890/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe de 25/9/2019.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF.

1. O Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem pode julgar a admissibilidade do Recurso Especial, negando-lhe seguimento caso a pretensão do recorrente encontre óbice em alguma Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sem que haja violação à competência deste Tribunal.

2. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que como lhe foi apresentada. Ademais, verifica-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

3. A exegese feita pela Corte regional está correta, porquanto a questão da incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, do PIS e da COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, da COFINS, do PIS e da CSLL.

4. Agravo de que se conhece, para se conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente quanto à infringência ao art. 1.022, II, do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(AREsp n. 1.604.057/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/5/2020.)

[2] TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO.

1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional.

2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada “Simples Nacional” tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação:

“Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.”

3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária.

4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

[3]Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
GORJETAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 25; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
GORJETAS. RESULTADO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 20; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Cofins no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o Pis/Pasep no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.  

Liminar determina liberação de veículo com valor muito superior a mercadorias apreendidas

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A Justiça Federal determinou a liberação de um veículo apreendido em São Miguel do Oeste, por transportar mercadorias – 187 garrafas de vinho provenientes da Argentina – com valor acima da cota permitida. A 2ª Vara Federal de Blumenau considerou que o valor dos produtos – R$ 25,1 mil – é muito inferior ao do próprio bem – R$ 320 mil – e aplicou o princípio da proporcionalidade. A liberação, entretanto, deve ocorrer mediante assinatura de termo de fiel depositário e restrição de venda.

“Não há notícias de outras apreensões envolvendo o veículo objeto desta ação nem o nome da parte impetrante, tampouco qualquer outro indício apto a caracterizar a habitualidade e reiteração da conduta ilícita em tela”, afirmou o juiz Leandro Paulo Cypriani, em decisão de 19/7.

A apreensão aconteceu em 6/7, durante fiscalização da Polícia Militar. O proprietário alegou que as mercadorias não seriam destinadas ao comércio. A Receita Federal já foi intimada e, terça-feira (23/7), informou no processo que o veículo estava disponível para retirada.

“A desproporção é patente, eis que o valor da mercadoria apreendida corresponde a aproximadamente 7,85% do valor de mercado do veículo”, afirmou o juiz. “Eventual aplicação da pena de perdimento em favor do Fisco caracterizará flagrante situação de confisco, o que é vedado pelo ordenamento jurídico em tais hipóteses”, observou.

“Diante de tal contexto, entendo ser cabível, numa análise preliminar típica da espécie, a aplicação do princípio da proporcionalidade, ressaltando, porém, que em caso de reiteração futura da conduta não haverá nova aplicação de tal entendimento”, lembrou Cypriani. “Também se revela visível o perigo na demora, porquanto o veículo se encontra armazenado junto a unidade da receita Federal, sujeito a deterioração pela falta de uso”. O mérito da ação ainda será julgado.

Fonte: Notícias do TRF4

Ato infralegal pode fixar teto para adesão a parcelamento simplificado de dívidas com a União

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No julgamento do Tema 997, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que “o estabelecimento de teto para adesão ao parcelamento simplificado, por constituir medida de gestão e eficiência na arrecadação e recuperação do crédito público, pode ser feito por ato infralegal, nos termos do artigo 96 do Código Tributário Nacional (CTN). Excetua-se a hipótese em que a lei em sentido estrito definir diretamente o valor máximo e a autoridade administrativa, na regulamentação da norma, fixar quantia inferior à estabelecida na lei, em prejuízo do contribuinte”.

Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, o artigo 155-A do CTN prevê que o parcelamento está submetido ao princípio da legalidade, pois cabe à lei específica estabelecer a forma e as condições de sua efetivação. Por se tratar de benefício fiscal, disse, é a lei em sentido estrito que deve definir, essencialmente, o respectivo prazo de duração, os tributos a que se aplica e o número de prestações e a periodicidade de seu vencimento.

Nesse sentido, o ministro explicou que a Lei 10.522/2002 disciplina a concessão do denominado “parcelamento ordinário” (ou comum) de débitos com o fisco, abrangendo de forma geral os contribuintes que possuam pendências com a administração tributária federal. 

Na mesma lei, afirmou o relator, consta a criação do “parcelamento simplificado” de débitos, bem como constava a delegação ao ministro da Fazenda para estabelecer os respectivos termos, limites e condições.

“O ‘parcelamento simplificado’ não representa, na essência, modalidade dissociada do parcelamento ordinário. Não se trata de estabelecer programa específico, com natureza ou características distintas, em relação ao parcelamento comum, mas exatamente o mesmo parcelamento, cuja instrumentalização/operacionalização é feita de modo menos burocrático”, ressaltou.

Diferença entre tipos de parcelamento é apenas o valor máximo para o simplificado

Herman Benjamin lembrou que as normas infralegais regulamentam o parcelamento simplificado apenas em função do valor, cujo limite máximo seria de R$ 50 mil para a sua concessão (Portaria MF 248, de 3 de agosto de 2000). De acordo com o ministro, em momento algum a legislação alterou as características essenciais do parcelamento comum, como o prazo de duração. 

“A nota distintiva entre o parcelamento ordinário e o simplificado reside exclusivamente no estabelecimento de um teto para a formalização deste último”, observou.  

De acordo com o relator, a controvérsia sobre a possibilidade de a administração estipular os limites para o parcelamento simplificado surgiu com a alteração na Lei 10.522/2002, promovida pela Lei 11.941/2009, que incluiu o artigo 14-C: a mudança preservou a existência do parcelamento simplificado, mas suprimiu a referência expressa à possibilidade de o ministro da Fazenda especificar os termos desse benefício. 

O estabelecimento desse teto, segundo Herman Benjamin, nunca foi disciplinado pela lei que o instituiu, não sendo possível concluir que o tema esteja sujeito ao princípio da reserva legal. 

Além disso, o relator ressaltou que o estabelecimento de valor máximo para a identificação do regime de parcelamento – se simplificado ou ordinário – não foi feito com a intenção de restringir direitos, pois os dois regimes se diferenciam apenas na simplificação do meio de adesão, “matéria que diz respeito a administração e gestão do crédito tributário, plenamente passível de disciplina por normas complementares de direito tributário”.

Leia o acórdão no REsp 1.679.536.

Fonte: Notícias do STJ

Mantida dissolução compulsória de empresa por envolvimento em sonegação de mais de R$ 527 milhões

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A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que determinou a dissolução compulsória de uma empresa que teria integrado organização criminosa ligada ao chamado Grupo Líder. De acordo com os autos, o grupo empresarial teria praticado atos de corrupção e sonegado mais de R$ 527 milhões.

Ao negar o recurso especial da empresa, o colegiado considerou que houve aplicação correta das sanções previstas na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). 

O caso teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a empresa, sob o argumento de que as sociedades empresariais integrantes do Grupo Líder teriam se especializado em praticar atos como sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro. 

Segundo o MPF, a organização criava empresas de fachada, constituídas a partir de “laranjas”, com o propósito de garantir a livre entrada de recursos no caixa do grupo e blindar seu patrimônio contra ações promovidas pela Receita Federal. 

Em primeiro grau, a empresa foi condenada à dissolução compulsória por ato lesivo à administração pública (artigo 5º, inciso V, da Lei 12.846/2013). A sentença foi mantida pelo TRF5. 

Sanções da Lei Anticorrupção também alcançam empresas de fachada

Por meio de recurso especial, a empresa alegou que a ação civil pública do MPF trouxe pedidos genéricos de condenação pelos supostos atos lesivos à administração pública, além de argumentar que a ação judicial deveria ter sido precedida de processo administrativo. 

Relator do recurso, o ministro Herman Benjamin apontou que, conforme decidido no REsp 1.803.585, a Lei Anticorrupção não condiciona a apuração judicial das infrações à prévia instauração de processo administrativo, mas apenas reitera, em seu artigo 18, o princípio da independência das instâncias judicial e administrativa.

Também se reportando ao precedente, o ministro comentou que a conduta prevista no artigo 5º, inciso V, da lei (causar embaraço à atividade de investigação ou fiscalização de órgãos ou agentes públicos) abrange a constituição das chamadas “empresas de fachada” com o fim de frustrar a fiscalização tributária.  

Ainda de acordo com o relator, a ausência de indicação precisa das sanções a serem impostas à empresa não torna inepta a petição inicial do MPF, tendo o TRF5 apontado que as penalidades foram analisadas e aplicadas corretamente pelo juízo de primeiro grau. 

Leia o acórdão no REsp 1.808.952.

Fonte: Notícias do STJ

Fazenda ocupada por indígenas é isenta de pagar imposto rural 

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Para TRF3, autor não pôde usufruir da propriedade em Iguatemi/MS  

A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) manteve a inexigibilidade da cobrança de Imposto Territorial Rural (ITR) sobre uma fazenda em Iguatemi/MS, em razão da ocupação por indígenas.  

Para o colegiado, a não exigência do tributo está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), devido ao fato de o proprietário ter sido privado da posse, uso e fruição do imóvel. 

Conforme o processo, a sede da fazenda foi ocupada pelos indígenas em fevereiro de 2014. O autor alegou que houve descumprimento de decisão judicial e contestou a legalidade do lançamento do tributo. 

Em 2020, a 1ª Vara Federal de Naviraí/MS julgou procedente em parte o pedido do fazendeiro para declarar inexistente a relação jurídico-tributário de ITR do imóvel rural, referente ao ano exercício de 2015, pela não fruição no ano de 2014. O pagamento indevido poderia ser restituído ou compensado nos termos da legislação tributária.  

A União recorreu ao TRF3 e sustentou não haver comprovação da perda da posse total do imóvel, uma vez que a propriedade possuía 769,8 hectares, e o autor alegou que houve a invasão da sede da fazenda, que é excluída da área tributável (benfeitorias). Argumentou ainda que houve acordo para a manutenção dos indígenas em uma área de 97,83 hectares, o que poderia influir na apuração do ITR somente do ano seguinte. 

Ao analisar o caso, o desembargador federal relator Souza Ribeiro afirmou que o autor faz jus ao não pagamento do tributo. “A função social do imóvel, embora seja encargo do proprietário, fica prejudicada se não existe pleno domínio, não sendo razoável a exigência do pagamento de impostos”, disse. 

O magistrado acrescentou que o imóvel rural foi invadido por terceiros e permaneceu assim durante praticamente todo o ano de 2014. “A parte autora não pôde usufruir de sua propriedade rural, tendo a situação sido regularizada apenas no final do ano de 2014.” 

Assim, a Sexta Turma, por unanimidade, manteve a sentença e considerou inexigível o pagamento do ITR referente ao ano-base 2014. 

Apelação Cível 0002341-13.2014.4.03.6006 

Assessoria de Comunicação Social do TRF3 

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