A possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça rever sua jurisprudência quanto à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ligou alerta recentemente em tributaristas.

Com manifestação favorável da Procuradoria-Geral da República e da Fazenda Nacional, o tribunal reativou a Controvérsia 576 ao incluir na pauta dois recursos especiais em 29 de novembro.

Os processos representativos da controvérsia têm potencial para, na condição de casos paradigmáticos, serem afetados ao rito dos recursos repetitivos, para definição de tese vinculante.

Até fevereiro deste ano, a Controvérsia 576 tinha outros quatro processos selecionados pela Comissão Gestora de Precedentes, mas que acabaram rejeitados pela relatora, ministra Regina Helena Costa, por questões processuais. O tema vinha “vazio” desde então.

Para os contribuintes, quanto menos o STJ mexer nesse tema, menor é o risco. Isso porque a jurisprudência da corte é pacífica sobre a impossibilidade de incluir créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de IRPJ e CSLL.

A posição se consolidou em novembro de 2017, quando a 1ª Seção do STJ julgou o EREsp 1.517.492, o qual não tem força vinculante. Com isso, a Fazenda Nacional seguiu discutindo o assunto nas instâncias ordinárias.

Segundo a Fazenda, “há inúmeras demandas sobre o tema pelo país afora, cujos contornos não se encontram perfeitamente delineados”. Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídicocontestam essa premissa.

Para eles, o assunto está pacificado e a questão é considerada resolvida. A Fazenda, na tentativa de mudar essa jurisprudência, age processualmente para obter a rediscussão na 1ª Seção. E há motivos reais para gerar preocupação quanto a isso.

Contexto de mudança

O principal deles decorre do julgamento Tema 1.182 dos repetitivos, em que a 1ª Seção decidiu que outros incentivos fiscais de ICMS não podem ser automaticamente excluídos da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Essa exclusão depende de o contribuinte atender às exigências do artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e do artigo 30 da Lei 12.973/2014 — tais benefícios fiscais precisariam ter sido publicados até início de produção de efeitos da LC 160/2017 ou ser registrados em conta de reserva de lucros.

A tese representou uma grande vitória da Fazenda Nacional. O fato de benefícios de ICMS não serem automaticamente excluídos da base de IRPJ e CSLL tinha impacto calculado de até R$ 90 bilhões por ano, o que contribuiria para o ajuste fiscal perseguido pelo governo.

Meses depois, em agosto, o governo publicou a Medida Provisória 1.185/2023, com o objetivo de restringir ainda mais o aproveitamento desses incentivos fiscais de ICMS, endurecendo as regras em desrespeito direto à forma como o STJ tratou o tema, segundo tributaristas.

A MP 1.185/2023 acabou convertida na Lei 14.789/2023, que pôs fim à isenção de impostos para quantias recebidas pelas empresas que são tributadas pelo regime de lucro real que tenham como objetivo investir na expansão das próprias atividades.

A norma revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014, suprimindo o fundamento de validade da exclusão dos benefícios negativos. Há, portanto, um movimento de mudança de tratamento da tributação relacionada a créditos e incentivos de ICMS que justifica a preocupação.

Pagar para ver

Marina Goulart, sócia da banca Marcela Guimarães Sociedade de Advogados, destaca que, a rigor, a afetação de um tema sob o rito dos recursos repetitivos visa garantir a segurança jurídica. Como os contribuintes têm jurisprudência favorável, seria o caso de reafirmá-la.

O contexto atual, diz ela, é de investidas políticas pela mitigação da neutralidade fiscal, que deveria ser inerente às subvenções para investimento.

Assim, a Fazenda Nacional tem invocado a Lei 14.789/2023 lei para impedir a plena exclusão, inclusive, dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desconsiderando que seu fundamento de validade é o próprio Pacto Federativo, e não o artigo 30 Lei 12.973/2014, que acabou revogado.

“Assim, considerando que o entendimento vaticinado sobre os créditos presumidos não esteve amparado pelo manto dos repetitivos, a afetação recentemente noticiada na Controvérsia 576/STJ pode redundar na segurança jurídica definitiva tão almejada pelos contribuintes”, diz ela.

“Mas não se pode desconsiderar, todavia, a possibilidade de um revés interpretativo, que chancele o intento arrecadatório e permita a inclusão dos créditos presumidos nas bases de cálculo dos tributos federais”, pondera a especialista.

Para Bruno Teixeira, sócio tributarista do escritório TozziniFreire Advogados, a questão da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL estava resolvida, mas o julgamento do Tema 1.182 dos repetitivos trouxe novos contornos à questão.

“A expectativa, caso o STJ decida pela afetação do tema, é que a corte reafirme sua jurisprudência consolidada. Em resumo, espera-se que o STJ mantenha o entendimento já pacificado, reiterando sua posição em favor dos contribuintes.”

Mírian Lavocat, sócia do Lavocat Avogados, avisa que, com a possibilidade de submissão da matéria para novo julgamento na 1ª Seção, caso sobrevenha uma decisão negativa para os contribuintes, eles se depararão com uma nova onerosidade.

“Onerosidade pela carga tributária adicional ocasionada pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL,  afetando, inclusive, o capital de giro das empresas que dependem do incentivo fiscal para desenvolver sua atividade econômica”, avalia a tributarista.

Para Mírian, a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo de IRP e CSLL incorreria não só na ineficiência da benesse, como também em afronta ao princípio federativo.

REsp 2.171.329
REsp 2.171.374

Fonte: Conjur, 30/12/2024