ARTIGO DA SEMANA – Reflexos da ADI 5635 nos Fundos de Combate à Pobreza

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5635 (ADI 5635) o Supremo Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade do Fundo Estadual de Estabilização Financeira (FEEF) e de seu sucessor, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT)[1].

O STF, contudo, fez duas ressalvas: (i)deve-se afastar qualquer interpretação que vincule as receitas do FEEF/FOT a um programa governamental específico e (ii) há de se garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito para o FEEF/FOT, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.

Embora o acórdão deste julgamento ainda não esteja disponível, as conclusões da ata de julgamento levam a reflexões importantes sobre o tema.

Uma primeira observação envolve decisões do próprio do STF em relação a outro fundo muito conhecido dos contribuintes, o Fundo Especial de Combate à Pobreza (FECP).

Curiosamente, ao analisar as leis estaduais sobre Fundos de Combate à Pobreza, o STF não cravou a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos contribuintes e destinados a estes Fundos (de combate à pobreza).

Os diversos julgados do STF sobre fundos de combate à pobreza concluíram pela constitucionalidade das normas que os instituíram tão somente porque o tema teria sido “constitucionalizado” pelas Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003.

Então, não há pronunciamento do STF sobre a natureza jurídica dos pagamentos realizados pelos particulares ao FECP.

Todavia, ao decidir que os recursos do FEEF/FOT não podem ter uma destinação específica, o STF definiu a natureza jurídica dos “depósitos” pagos pelos contribuintes a este fundos: tratam-se, na verdade, de impostos, no mínimo de um adicional do ICMS.

Esta conclusão é óbvia porque, caso se tratasse de outra espécie tributária, o STF não teria feito a ressalva da interpretação conforme à Constituição para afastar a destinação específica do produto da arrecadação dos depósitos para o “FEEF/FOT”.

Exatamente por entender que os “depósitos” ao FEEF/FOT são impostos, é que o STF concluiu pela observância do art. 167, IV, da Constituição, que veda a destinação específica do produto da arrecadação dos impostos.

A obviedade da natureza jurídica de imposto conferida aos “depósitos” para o FEEF/FOT também está na necessidade de observância da não cumulatividade quanto a este tributo.

A propósito, a observância do princípio da não cumulatividade ao FEEF/FOT pode gerar situação curiosa que deve ser resolvida pela via de embargos de declaração.

Vejamos.

Os “depósitos” ao FEEF/FOT são pagos à alíquota de 10% sobre a diferença do valor do ICMS calculado sem e com a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos.

No entanto, não é raro verificar que há incentivos fiscais que são concedidos mediante a aplicação de uma alíquota reduzida sobre a receita da saída de mercadorias, porém sem qualquer direito a crédito.

Portanto, ao aderir ao incentivo fiscal, o contribuinte renuncia ao direito de creditar-se do ICMS decorrente dos insumos aplicáveis à sua atividade.

Daí cabe a pergunta: como manter-se no incentivo fiscal que não admite qualquer direito a crédito, pagar o “depósito” ao FEFF/FOT e ao mesmo tempo observar a não cumulatividade?

Voltando à questão do FECP, a decisão do STF sobre o FEEF/FOT serve de precedente para que também se conclua pela natureza jurídica de imposto dos pagamentos destinados ao fundos de combate de pobreza, sobretudo porque as normas instituidoras do FECP deixam claro que o pagamento realizado pelos contribuintes são adicionais do ICMS.

Consequentemente, os pagamentos ao FECP não podem subsistir porque não resistem ao confronto com o art. 167, IV, da Constituição.

As leis instituidoras de fundos de combate à pobreza definem a destinação específica do produto da arrecadação e as Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003 não fazem qualquer alteração ao princípio da não afetação da receita de impostos.

Logo, adicionais de ICMS, caso dos pagamentos destinados a FECP, FEEF ou FOT, não podem ter destinação específica para o produto de suas arrecadações.


[1] Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, ao final, fixou a seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 6.10.2023 a 17.10.2023.

STJ garante créditos de ICMS sobre insumos intermediários

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu a uma usina o direito a créditos de ICMS sobre insumos intermediários — essenciais à produção, mas que não integram o produto final. A decisão é um importante precedente, segundo especialistas, por resolver divergência nas turmas que analisam questões tributárias na Corte.

O caso julgado pelos ministros é da paulista Pedra Agroindustrial, que pediu para aproveitar créditos de ICMS sobre diversos itens — entre eles, motores de válvulas, bombas e correntes transportadoras — para quitar débitos do imposto. Alegou que tais itens são essenciais à produção de etanol e açúcar, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente no processo de fabricação.

No julgamento, finalizado neste mês, os ministros da 1ª Seção analisaram recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). No pedido, a usina apontou divergência nas decisões das turmas que julgam matérias tributárias no STJ.

Para os desembargadores do TJSP, os itens são bens que não se consomem durante o processo de industrialização, apenas se desgas- tam pelo uso constante. E, portanto, afirmam na decisão, não se poderia falar em cumulatividade do imposto, porque não ocorre a saída dos bens do estabelecimento, na qualidade de componente de produto industrializado.

No STJ, porém, a relatora, ministra Regina Helena Costa, aceitou o pedido da usina, e determinou a devolução do caso para que o TJSP possa realizar perícia dos itens. Para ela, há direito à obtenção de crédito quanto aos materiais — produtos intermediários — integrados no processo produtivo (REsp 1775781).

“Sendo o insumo mercadoria essencial à atividade da empresa, inarredável que a soma decorrente dessa aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte”, afirmou a ministra em seu voto.

Ainda segundo a relatora, a Lei Kandir (Lei Complementar no 87, de 1996) não limita o direito a créditos na hipótese em que ficar comprovada a necessidade de uso de itens intermediários. “O atributo eleito como distintivo pelo Fisco, que é o desgaste gra- dual, mostra-se insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo”, disse ela.

Esses materiais, afirmou a rela-

tora, não são de “uso e consumo” e, por isso, não se aplicaria a res- trição do artigo 33 da Lei Com- plementar no 87. Ela acrescen- tou, em seu voto, que a Secretaria de Fazenda e Planejamento de São Paulo vincula o creditamen- to ao consumo instantâneo do material utilizado, mas a Lei Kan- dir permite compensação relati- va a produtos intermediários empregados no processo produ- tivo, ainda que não ocorra o con- sumo imediato e integral do bem e a integração física do produto.

Apesar de o processo julgado envolver São Paulo, outros Estados pediram para participar como parte interessada (amicus curiae). O pedido foi negado porque o jul- gamento já havia sido iniciado. Fo- ram os Estados do Acre, Amazo- nas, Alagoas, Ceará, Goiás, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambu- co, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Gran- de do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal.

Quando o julgamento foi ini- ciado, em junho deste ano, o ad- vogado da usina, Roque Carrazza, afirmou na sessão que, mesmo que os produtos intermediários não se incorporem aos bens in- dustrializados, são essenciais e consumidos no processo. “Quan- do a vida útil do bem é potencial- mente inferir a um ano e dentro desse lapso é totalmente consu- mido está-se diante de um produ- to intermediário, ainda que não

integre o produto final”, afirmou. Já André Brawerman, procura- dor do Estado de São Paulo, de- fendeu que o recurso não pode- ria ter sido admitido na Seção. Is- so porque a 2a Turma do STJ não chegou a analisar o mérito. Sobre o mérito, destacou ele, se o pro- duto não foi integrado ou esgo- tado no processo de industriali-

zação, não há direito a crédito. Henrique Munia e Erbolato, só- cio do Santos Neto Advogados, lembra que havia divergência en- tre as turmas do STJ sobre o as- sunto. O advogado destaca que os itens indicados no processo não são incorporados ao produto fi- nal, mas são essenciais para as usinas. Após a decisão, acrescen- ta, o TJSP vai analisar, por meio de laudos, se efetivamente os produ-

tos indicados foram utilizados. Esse ponto , diz o tributarista, é relevante para outras empresas na mesma situação porque vai depender de cada caso — e perí- cia — o aproveitamento de crédi- tos. “É importante os contribuin- tes terem laudo e a comprovação dos produtos que acabam sendo utilizados nos respectivos pro- cessos produtivos”, afirma ele. “A decisão não é um precedente apenas para as usinas, mas tam- bém para outras cadeias, como a

indústria automotiva.”
De acordo com a advogada

Adriana Stamato, sócia do escri- tório Trench Rossi Watanabe, é necessário aguardar a publica- ção do acórdão. Mas a princípio, diz, parece que a tese pode ser aplicada para outras empresas,

respeitadas as especificidades de cada processo produtivo.

Para a advogada, não faz sen- tido os contribuintes passarem anos discutindo o que dá ou não direito ao crédito. Ela lembra que o fim desse debate é uma das principais promessas da equipe que está cuidando da re- forma tributária. “A lei comple- mentar que será editada para o IBS e CBS não pode fazer ne- nhum tipo de restrição, nem dar espaço para dúvidas nesse senti- do”, afirma.

Em nota ao Valor, a Procura- doria Geral do Estado de São Pau- lo informa que a questão em dis- cussão envolve matéria constitu- cional e, provavelmente, será le- vada aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

Supremo pauta julgamento do Difal do ICMS para o dia 22 de novembro

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luís Roberto Barroso, incluiu na pauta do dia 22 de novembro o julgamento sobre o Difal — diferencial de alíquotas do ICMS entre estados.

O julgamento foi paralisado por pedido de destaque feito em dezembro do ano passado pela ministra Rosa Weber, atualmente aposentada. O STF julga três ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema. Nelas, discute-se em que momento os estados podem fazer a cobrança do diferencial.

A matéria começou a ser julgada em setembro de 2022. O relator das três ações, ministro Alexandre de Moraes, votou pela possibilidade de o imposto ser cobrado já no ano passado, uma vez que, no seu entendimento, não houve instituição, nem majoração, de tributo, mas apenas a regulamentação do que já existia.

Divergências
O ministro Dias Toffoli pediu vista, e liberou o caso no mês seguinte, quando apresentou divergência parcial. Ele, porém, também considerou que a LC 190/22, que regulamentou o Difal, passou a produzir efeitos já em 2022.

Outro que abriu divergência foi o ministro Edson Fachin. Ele defendeu que a lei que regulamenta o Difal precisa observar os princípios da anterioridade anual e da nonagesimal. Desse modo, a cobrança seria possível apenas neste ano. Os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber acompanharam esse voto.

Após também pedir vista no julgamento, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o entendimento de Toffoli. Agora, o julgamento vai recomeçar do zero. 

ADI 7.066
ADI 7.070
ADI 7.078

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2023, 20h18

Ecad é isento de Cofins sobre receita de investimentos da verba arrecadada

As receitas oriundas de aplicações financeiras efetuadas pelo Ecad estão ligadas às atividades próprias que executa na arrecadação e distribuição de direitos autorais, motivo pelo qual são isentas da tributação da Cofins, conforme a Medida Provisória 2.158-35/2001.

A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que nesta terça-feira (24/10) deu provimento ao recurso especial ajuizado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) com o objetivo de garantir isenção tributária.

O caso discute a tributação de Cofins sobre as receitas financeiras obtidas pelo escritório a partir de julho de 2015, mediante investimentos da verba arrecadada a título de direitos autorais referentes à execução pública de obras protegidas.

Para o Ecad, a verba é isenta da cobrança de Cofins com base no artigo 14, inciso X da MP 2.158-35/2001, por se enquadrar em montante relativo às atividades próprias da entidade.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no entanto, entendeu que a cobrança seria legítima. Para a corte regional, isenção não alcança as receitas financeiras, ainda que sejam aplicadas na persecução dos objetivos sociais das sociedades.

Relatora, a ministra Regina Helena Costa deu razão ao Ecad. Ela apontou que a isenção da Cofins prevista na medida provisória  para receitas decorrentes das atividades próprias da entidade tem eficácia mais abrangente do que a admitida pelo Fisco.

“Receitas oriundas de aplicações financeiras efetuadas pelo Ecad ligam-se intrinsecamente às atividades institucionais de arrecadação e distribuição de direitos autorais, cuidando-se de valores apontados para a consecução da finalidade precípua da entidade”, avaliou.

Com isso, o óbice imposto pelo Fisco ao gozo da imunidade tributária é ilegal. A votação foi unânime.

REsp 1.985.164

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2023, 16h48

CNJ, CJF, TRFs, AGU e PGFN assinam portaria conjunta para extinguir ações de execução fiscal

Objetivo é colocar fim a processos cuja inscrição em dívida ativa originária já foi extinta administrativamente

Cerca de 400 mil execuções fiscais atualmente em curso deverão ser extintas a partir de uma portaria conjunta do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Conselho da Justiça Federal (CJF), dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), da Advocacia-Geral da União (AGU), e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), assinada nesta segunda-feira (23/10), em Brasília.

O documento prevê a possibilidade de que os juízes ponham fim, de imediato, a processos judiciais baseados em inscrições em dívida ativa já extintas administrativamente pela PGFN em razão da ocorrência da prescrição – a perda do direito de reclamar o pagamento dos valores judicialmente em razão do decurso do tempo fixado em lei. A identificação das demandas se deu após o cruzamento de dados fornecidos pelo CNJ.

Assinaram a portaria conjunta, o presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Luís Roberto Barroso, a presidente do Conselho da Justiça Federal (CJF), ministra Maria Thereza de Assis Moura, o advogado-geral da União, Jorge Messias, a Procuradora-geral da Fazenda Nacional, Anelize Lenzi Ruas de Almeida e os presidentes dos seis Tribunais Regionais Federais, respectivamente, desembargador José Amilcar Machado (TRF1), desembargador Guilherme Calmon Nogueira da Gama (TRF2), desembargadora Marisa Santos (TRF3), desembargador Fernando Quadros da Silva (TRF4), desembargador Fernando Braga (TRF5), e desembargadora Mônica Sifuentes (TRF6).

Fonte: Notícias do TRF2