Blog Tributário – Página: 195

Multa por erro na classificação fiscal e a Súmula Carf 161

out 6,2022 Comentários desativados

No último mês de setembro de corrente ano tive o prazer de participar em Belo Horizonte, na vetusta casa de Afonso Pena, do I Seminário Conjunto de Direito Tributário e Aduaneiro, realizado em parceria entre a Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP) e a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) [1], oportunidade em que tratei do tema a ser abordado no texto de hoje.

Como é sabido, a classificação fiscal apresenta enorme relevância jurídica e sob diferentes perspectivas. Para o Direito Econômico, pode refletir em questões de direito concorrencial. Já sob o viés do Direito Tributário, pode impactar em maior ou menor incidência de uma dada exação. E, para a perspectiva do Direito Aduaneiro, a classificação fiscal de uma mercadoria pode, entre outra coisas, definir os tipos de exigências documentais em uma dada operação de comércio exterior e, consequentemente, o tipo de fiscalização a ser empregada pela aduana brasileira.

Preocupado em garantir essa atuação da aduana, o legislador imputa ao administrado o dever de classificar adequadamente a mercadoria objeto do Comex, sob pena de incidência da multa prescrita no artigo 711, inciso I do Regulamento Aduaneiro [2] (RA), equivalente a 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria indevidamente classificada.

Em regra, a incidência dessa multa se dá em procedimentos de revisão aduaneira [3], em que a fiscalização afasta a classificação fiscal originalmente indicada pelo administrado (classificação X) e, por sua vez, enquadra a mercadoria em outra classificação fiscal (classificação Y), usualmente mais gravosa sob a perspectiva de incidência tributária, o que gera a lavratura de autos de infração tanto para exigir a diferença tributária, como também para imputar a sanção aduaneira sob análise.

Acontece que, uma vez instaurado o contencioso administrativo fiscal na hipótese acima referida, não raramente a conclusão adota pelo Carf é no sentido de que nem a indicação do administrado (classificação X) nem a da fiscalização (classificação Y) são adequadas, imputando ao bem analisado uma terceira classificação (classificação Z).

Nessa situação, a jurisprudência do Carf é uníssona em afastar a incidência tributária, decorrente da divergência de classificação fiscal [4]. A questão que permanece controversa, todavia, diz respeito a incidência ou não da multa de 1% prevista no citado artigo 711, inciso I do RA.

De forma muito objetiva, as questões por trás dessa celeuma se resumem nos seguintes pontos:

1. o tipo infracional do art. 711, inciso I do RA depende de um elemento subjetivo, ainda que na modalidade culposa?

2. em caso positivo, a existência de uma terceira classificação fiscal atribuída pelo CARF configuraria em erro escusável em favor do administrado, afastando a multa aplicada?

3. a existência de uma terceira classificação fiscal, já em sede de contencioso administrativo, não redundaria em uma decisão surpresa, o que, por sua vez, seria ofensivo ao devido processo legal substancial e seus consectários lógico: o contraditório e a ampla defesa?

Antes, todavia, de apresentar nossas considerações para tais perguntas, é importante desde já apontar que o CARF já apontou uma derradeira solução ao problema, retratada pela sua Súmula 161, verbis:

“O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta” (negrito nosso).

Súmulas nada mais são do que enunciados normativos sintetizadores do posicionamento de um órgão julgador para uma dada questão posta ao seu julgamento. Percebe-se, portanto, que a súmula é fruto da jurisprudência do tribunal, a qual, por seu turno, se consolida a partir de precedentes do órgão para a matéria. Daí ser possível afirmar que uma súmula não tem vida própria, motivo pelo qual a sua convocação para a resolução de um caso depende, obrigatoriamente [5], da identificação dos motivos que lhe deram origem.

Ademais, levando em consideração que, sob uma perspectiva estritamente processual, as súmulas encerram em definitivo um debate [6], já que impeditivas de recurso, é necessário que o seu advento pressuponha a maior aproximação possível de um esgotamento discursivo quanto ao tema sumulado, sob pena da súmula lavrada precipitar, indevidamente, o fim de um debate jurídico ainda pouco amadurecido.

Dito isso, é relevante identificar os precedentes que originaram a Súmula Carf 161, sendo eles: Acórdãos da CSRF nºs 9303-006.331 [7] (21/2/2018), 9303-008.194 [8], (21/2/2019) e 9303-006.474 [9] (14/3/2018), todos julgados por voto de qualidade antes da prescrição do artigo 19-E da Lei nº 10.522/02. Aliás, aqui já se encontra a primeira crítica a súmula 161 do tribunal, uma vez que oriunda de um posicionamento dividido e que só teria encampado a tese fazendária por ser anterior ao sobredito artigo 19-E da Lei nº 10.522/02 [10].

Divergimos, todavia, dessa crítica. O posicionamento de um órgão judicativo colegiado é do órgão e não dos seus integrantes, pouco importando se essa posição se deu por votação unânime, maioria ou voto de qualidade. A decisão exarada se reveste de institucionalidade, se desprendendo das pessoas dos seus julgadores e se vinculando ao órgão julgador [11]. Do contrário, qualquer mudança na composição do órgão sempre será um convite à revisão de precedentes, o que atenta contra as ideias de estabilidade, integridade e coerência das decisões de caráter judicativo (artigo 926 do CPC).

O problema da súmula 161 é outro, qual seja, a sua anímica motivação, haja vista a carestia do debate travado nos precedentes que lhe originaram. Em outros termos, tais precedentes sequer se aproximaram do esgotamento discursivo alhures mencionado.

Ao se analisar o primeiro dos acórdãos aqui citados, o de número 9303-006.331, o que se observa é um debate circunscrito à adequada classificação fiscal do produto em apreço, um circuito integrado eletrônico. Não há, entretanto, uma linha sequer, por parte do voto vencedor [12], a respeito das discussões que efetivamente deveriam ter pautado o julgamento e que foram acima sintetizadas em três questões.

Já nos acórdãos 9303-008.194 e 9303-006.474, a motivação se resume a dois pontos: (1) a multa por erro de classificação é infração objetiva, ou seja, independeria de qualquer elemento volitivo; e, (2) o erro do contribuinte é suficiente para a incidência do tipo infracional, pouco importando o erro de classificação também perpetrado pela fiscalização, donde conclui, com um salto hermenêutico, inexistir preterição ao direito de defesa do administrado.

Em relação ao primeiro fundamento, embora discordemos dele [13], há uma manifestação do colegiado a seu respeito. O que não há, entretanto, é uma posição a respeito de que o apontamento de uma terceira classificação fiscal pelo Carf implica uma decisão surpresa e, portanto, ofensiva ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. A lacônica afirmação do voto vencedor de que não vislumbra “preterição ao direito de defesa” no caso concreto é o típico exemplar de decisão imotivada [14]. Há, portanto, notória deficiência discursiva no debate, o que impediria se cogitar o advento de um enunciado sumular para o tema.

Por fim, já aproveitamos esse espaço para responder àqueles que entendem que, no que tange a multa analisada, o apontamento de uma classificação fiscal seria um “plus” motivacional por parte da fiscalização e, portanto, medida desnecessária na lavratura de autos de infração com esse específico propósito, bastando ao fisco apontar o erro na classificação perpetrada pelo administrado. Discordamos, diametralmente, desse posicionamento.

O ato de classificar é ato comissivo, de organizar em classes. Assim, ao apontar um pretenso erro na classificação fiscal eleita pelo administrado, é dever da fiscalização também indicar a classificação adequada, em respeito a imperiosa necessidade de motivação dos atos administrativos, obstáculo democrático ao arbítrio estatal. No mais, empregando as pertinentes palavras do já citado conselheiro Charles Mayer de Castro Souza em sua declaração de voto:

“…para apontar um erro de classificação fiscal, o Fisco deve indicar as regras de classificação não observadas e a classificação fiscal correta. E assim é porque, não fosse pelo caráter norteador das Regras de Interpretação do Sistema Harmonizado – as quais se direcionam a apontar como chegar à correta classificação fiscal do produto importando, não à errada! – Administração Tributária deve informar ao administrado (no caso, o importador), não apenas o erro que cometera, mas, também, como deveria ter agido, a fim de que o erro não venha a se repetir, com todas as consequências daí advindas (o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784, de 199, impõe que, nos processos administrativos, a atuação da Administração Pública se dê segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” (negrito do autor, grifo nosso).

Sim, queridos leitores, o Estado brasileiro ainda é democrático e, como tal, impõe que a administração pública haja com boa-fé, não podendo essa impor “pegadinhas” ao seu mandatário, o administrado.

[1] Para assistir as palestras proferidas: https://youtu.be/aNBFLCyeifk.

[2] Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria:

I – classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria;

(…).

§ 2º. O valor da multa referida no caput será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior, observado o disposto nos §§ 3o a 5º.

[3] O tema da revisão aduaneira já foi objeto, em alguma medida, de outras colunas desse espaço: ConJur – Alteração de critério jurídico na revisão aduaneira; ConJur – Subfaturamento e subvaloração em matéria aduaneira e o Carf; ConJur – Sobre os limites à revisão do despacho decisório.

[4] A título de exemplo, vide os Acórdãos Carf 9303-01.153, 3301-003.646 e 3301-003.147.

[5] O termo obrigatório é aqui empregado não apenas de forma retórica, mas também na sua perspectiva técnica, haja vista o mandamento estabelecido no art. 489, § 1º, inciso V do CPC, aplicável subsidiariamente aos processos administrativos fiscais, nos termos do art. 15 do mesmo Codex. Esse é o teor dos prescritivos citados:

Art. 489 (…).

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…).

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

(…).

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

[6] No âmbito do Carf, tal previsão está prevista no art. 67, §3º do seu Regimento Interno. Aliás, nesse tribunal, a contraposição à súmula é tão séria que pode redundar na perda do mandato daquele Conselheiro que resolver contrariá-la, nos termos do art. 45, inciso VI do Ricarf.

[7] Conselheiro relator Demes Brito.

[8] Conselheiro redator designado Andrada Márcio Canuto Natal.

[9] Conselheiro relator Andrada Márcio Canuto Natal.

[10] Endossando tais críticas: ConJur – Perder-se no labirinto: o erro na classificação de mercadorias.

[11] Tratando da importância desse senso de institucionalidade judicativa para fins de desenvolvimento de um modelo de stare decisismetodologicamente adequado, já nos manifestamos aqui: RIBEIRO, Diego Diniz. Precedentes em matéria tributária e o novo CPC. In: Paulo César Conrado. (Org.). Processo Tributário Analítico. São Paulo: Noeses, 2016, v. III, p. 111-140.

[12] Esse debate só é trazido na declaração de voto do conselheiro Charles Mayer de Castro Souza.

[13] Coadunamos com o posicionamento externado por Leonardo Branco e Thális Andrade em preciso texto publicado pelo ConJur (ConJur – “Amanhã vai ser outro dia” — o Direito Aduaneiro Sancionador). Assim se manifestam os citados autores:

Assim, a menos que se abdique da capacidade de decidir, ou a menos que os vivos admitam ser inteiramente governados pelos mortos, para usar a famosa frase de Comte [9], depurando-se da atividade de dizer o direito qualquer inclinação pessoal, a responsabilidade é comungada pela comunidade dos intérpretes. Não nos permitimos conceber a existência de um ‘(…) juiz maquínico que recebe a lei posta como comando suficientemente apto para legitimar qualquer ação ou regime de força, por mais distante que os efeitos estejam com relação às suas crenças‘.

Um exemplo disso é a equivocada leitura que parte da doutrina e da jurisprudência fizeram do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, reproduzida nos regulamentos de 1985, 2002 e 2009, decretando-se a responsabilização ‘objetiva’ de qualquer pessoa física ou jurídica que concorra para uma violação da legislação aduaneira, por ação ou omissão. O dispositivo, ao cominar a pena ‘independente da intenção’ do agente ou responsável, pouco importando a efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, tornou prescindível a comprovação do dolo (salvo disposição expressa em contrário, ou seja, aqueles casos em que a demonstração da intenção dolosa é textualmente exigida), e jamais da culpa, como demonstramos em outras oportunidades.

[14] Já tratamos desse específico tema aqui: ConJur – Motivação das decisões administrativas.

Diego Diniz Ribeiro é advogado tributarista e aduanerista, sócio do Daniel & Diniz Advocacia, ex-conselheiro titular do Carf na 3ª Seção de Julgamento, professor de Direito Tributário, Direito Aduaneiro, Processo Tributário e Processo Civil, doutorando em Processo Civil pela USP, mestre em Direito Tributário pela PUC-SP, pós-graduado em Direito Tributário pelo Ibet e pesquisador do NEF da FGV-SP e do grupo de estudos de Processo Tributário Analítico do Ibet.

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2022, 8h00

Decisão sobre preço de transferência aumenta chance de anulação de infrações

out 6,2022 Comentários desativados

A decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu que a Fazenda Nacional não poderia ter alterado a fórmula de tributação das operações entre multinacionais pertencentes ao mesmo grupo econômico a partir da Instrução Normativa (IN) 243/2002 causou celeuma entre os estudiosos em Direito Tributário.

A norma modificava a forma de cálculo do preço de transferência por meio de um aumento da base do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O STJ, portanto, desonerou o contribuinte no período de vigência da IN — de 2002 a 2012.

A decisão entra em conflito com a Súmula 115 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), segundo a qual o método da IN 243/2002 é válido.

De acordo com tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, isso significa que as autoridades tributárias ainda devem manter administrativamente a aplicação do ato infralegal. Porém, aumentam as possibilidades de anulação de tal interpretação na Justiça.

Necessidade de judicialização
Desde 2019, as súmulas do Carf têm força vinculante para a administração tributária federal. Ou seja, a Súmula 115 continuará a ser aplicada no conselho e “só perderá esse efeito vinculante a partir do momento em que for revogada”, como explica o tributarista André Félix Ricotta de Oliveira, presidente da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB-SP, subseção Pinheiros.

O Regimento Interno do Carf autoriza a revogação da súmula se o Supremo Tribunal Federal proferir decisão contrária a ela em repercussão geral, ou se o STJ fizer o mesmo em recurso repetitivo.

Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados, ressalta que isso não ocorreu no julgamento em questão. “Diante do cenário hoje vigente, ainda será necessário que o contribuinte recorra ao Judiciário para afastar a metodologia de cálculo de preço de transferência imposta pelo Fisco na IN 243/2002 para o seu caso concreto.”

Por sua vez, Graziele Pereira, sócia do escritório Greco, Canedo e Costa Advogados, aponta que “a jurisprudência do STJ deverá ser consolidada em sede de recurso repetitivo para que possa haver fundamento para a revogação da súmula do Carf”. Ela lembra que os contribuintes sempre podem acionar a Justiça para alterar decisões do órgão administrativo.

Arthur Barreto, do DSA Advogados, reforça que a decisão da 1ª Turma vincula apenas o contribuinte envolvido no processo. De qualquer forma, ela serve como parâmetro para decisões posteriores dos tribunais.

“É esperado, portanto, que o posicionamento do Fisco e do Carf não seja modificado por força da decisão. Mas os contribuintes ganharam um precedente importante para as discussões judiciais sobre o tema, permitindo vislumbrar um cenário mais favorável à desconstituição judicial das cobranças relacionadas a esse assunto”, diz ele.

Como a decisão “não é automaticamente aplicável a outros contribuintes em mesma situação”, Dante Zanotti, sócio da prática tributária do Lefosse, considera que “a Receita Federal e a PGFN devem continuar, por enquanto, defendendo a aplicação da IN 243/2002”. Com isso, os casos tendem a continuar terminando em litígio, pelo menos até que haja uma definição pelas duas turmas do STJ que julgam temas tributários, ou pela seção que congrega as duas turmas.

Adriano Milanesi Sutto, do Bichara Advogados, destaca que a decisão foi da 1ª Turma, e não da 1ª Seção, que é responsável pela uniformização da jurisprudência tributária do tribunal. Mas, segundo ele, “de toda forma, esse primeiro julgamento pode ensejar o exame de outros casos e o reconhecimento da controvérsia dentro da sistemática de recursos repetitivos, o que poderia resolver o contencioso administrativo fiscal de maneira mais célere”.

Por enquanto, sem julgamento de repetitivo, a decisão do STJ ainda é, nas palavras de Sutto, “um ótimo precedente que poderá ser invocado pelo contribuinte que tiver essa discussão em curso, podendo influenciar positivamente o exame de seus casos individuais”, mas não necessariamente terá impacto positivo nos julgamentos administrativos sobre o tema.

Juliana Porchat de Assis, sócia da área tributária do FAS Advogados, entende que o precedente “tem peso considerável na forma como a jurisprudência se formará a partir de agora, sendo provável que ele venha a ser apreciado também no STJ em âmbito repetitivo, que vincula o Carf”. Ou seja, o novo cenário, além de poder resultar em anulação de infrações milionárias, “inicia um processo que pode resultar na revisão da súmula”.

Relevância do tema
Gustavo Haddad, sócio da prática de Tributário do Lefosse, destaca o pioneirismo da decisão do STJ no “principal contencioso relacionado à matéria de preços de transferência no país”. Segundo ele, o precedente se aplica a diversas multinacionais que operam no Brasil e os valores envolvidos chegam à casa das centenas de milhões.

“A expectativa é a de que a decisão proferida possa estimular a revisão da posição de algumas turmas de Tribunais Regionais Federais que vinham decidindo contra a posição agora aceita pelo STJ.”

Na visão de Francisco Lisboa Moreira, sócio do Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados, o precedente do STJ será importantíssimo para “garantir o princípio da legalidade”, pois poderá ser usado por “todas as empresas que ainda possuam discussões em andamento” nas tentativas de reverter as autuações.

No entanto, ele acredita que a súmula do Carf demorará a ser revista, pois a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) “ainda recorrerá neste e nos demais casos em andamento sobre essa tese”.

Liz Marília Vecci, sócia fundadora do Terra e Vecci Advogados, acrescenta que o STJ segue uma tendência de “observar o princípio da legalidade”, mas ainda não é possível saber como a jurisprudência se firmará. Mesmo assim, a sugestão da advogada para as multinacionais que discutem a questão no Carf é a judicialização.

Fernanda Approbato, advogada da área de Direito Tributário do BBL Advogados, tem percepção semelhante. Segundo ela, a decisão da 1ª Turma deve funcionar como precedente para os tribunais. “Em se firmando esse posicionamento no âmbito do STJ em caráter geral, deverá futuramente ocorrer a revisão dos termos da Súmula 115 pelo Carf.”

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2022, 18h52

Suspenso julgamento do STJ em que se discute a legitimidade do SENAI para a constituição e a cobrança de contribuição adicional mesmo após a vigência da Lei nº 11.457/2007

out 4,2022 Comentários desativados

28 de setembro de 2022 | EREsp 1.571.933/SC | 1ª Seção do STJ

O Ministro Og Fernandes – Relator –, em assentada anterior, entendeu que o SENAI possui legitimidade para a constituição e a cobrança de contribuição adicional a ele devida, mesmo após a vigência da Lei nº 11.457/2007. Segundo o Ministro, o art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.457/2007 já oferece ao SENAI a legitimidade exclusiva para promover a cobrança da contribuição adicional prevista no art. 6º do Decreto nº 4.048/1942, de modo que não faz sentido atribuir à parte o direito para a cobrança da contribuição sem que esteja incluída nessa ideia a aptidão para também constituir o débito e notificar o devedor. Sendo assim, o Ministro consignou que, em se tratando de contribuição adicional cobrada de forma direta, mediante convênio, é legal a notificação do débito lavrada pela própria entidade paraestatal, sem que se possa falar em ofensa ao art. 142 do CTN. Inaugurando a divergência, o Ministro Gurgel de Faria entendeu que o SENAI é parte ilegítima para a cobrança das contribuições destinadas a terceiros, papel que, na forma estabelecida pela Lei nº 11.457/2007, seria da RFB. De acordo com o Ministro, à luz da CF/1988, da Lei nº 11.457/2007 e do CTN, não há mais como se permitir, em regra, que pessoa jurídica de direito privado integrante do Sistema S promova atos fiscalizatórios e ações de cobrança no intuito de exigir tributos, no caso as contribuições que lhe são destinadas por subvenção. Isso porque: (i) a jurisprudência pacífica do Supremo definiu que as entidades do Sistema S, apesar de auxiliarem o Poder Público, não o integram; (ii) a partir da edição da Lei nº 11.457/2007, o SENAI não mais ostenta capacidade tributária, ou seja, não é titular do direito de exigir as contribuições compulsórias ou adicionais; (iii) o art. 10 do Decreto nº 60.466/1967, utilizado pelo SENAI como argumento de sua capacidade tributária ativa, fora expressamente revogado pelo Decreto Presidencial de 10 de maio de 1991, sendo essa revogação válida, e, ainda que não o fosse, haveria a revogação tácita do referido artigo por incompatibilidade com a Lei nº 11.457/2007; (iv) a Lei nº 10.593/2002, na linha do que estipula o art. 142 do CTN, estabelece competência privativa ao auditor da RFB para constituir o crédito tributário das contribuições mediante lançamento, assim como executar procedimentos de fiscalização. Pediu vista dos autos a Ministra Assusete Magalhães, sendo o pedido convertido em vista coletiva, nos termos do art. 161, § 2º, do RISTJ.

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores & Advogados

O sistema tributário melhorou após 34 anos da Constituição de 1988?

out 4,2022 Comentários desativados

Dois assuntos se destacarão na semana que hoje se inicia: o resultado do primeiro turno das eleições, que infelizmente não será analisado neste texto, pois escrito antes do resultado, e a comemoração, no dia 5 de outubro, dos 34 anos de nossa Constituição, que comento sob o prisma tributário.

Na versão original do capítulo tributário de nossa Constituição, a União tinha competência para arrecadar impostos sobre (1) importação, (2) exportação, (3) renda, (4) IPI, (5) IOF, (6) ITR e (7) Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). Também tinha competência para instituir taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios, além de contribuições: sociais, de intervenção e no interesse de categorias profissionais.

Após 34 anos, constata-se que no âmbito da competência para a cobrança dos impostos pouco foi alterado, exceto: (a) a possibilidade de cobrança do ITR, que passou a ser permitia aos municípios (artigo 153, §4º, CF – EC 42/03), e (b) o IGF, que jamais foi implementado, a despeito de incontáveis projetos de lei em trâmite pelo Congresso.

Ainda no âmbito da União, não há nenhum registro relevante sobre contribuições de melhoria durante esse período, bem como sobre taxas, embora essas tenham sido cobradas em situações específicas, sem grande vulto. Houve uma experiência horrível durante o confisco do Plano Collor, que vários autores caracterizaram como empréstimo compulsório.

O problema na esfera federal ocorreu com as contribuições, que se multiplicaram e se transformaram em uma fonte de arrecadação originalmente impensável. Foram estabelecidas Cides (Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico), com múltiplas incidências setoriais; e as contribuições sociais foram amplamente disseminadas, destacando-se o vetusto Pis, ao qual foi aliada a Cofins (sucessora do anterior Finsocial). Originalmente tinham alíquotas baixas, que foram paulatinamente aumentadas, até que foram criadas as incidências não-cumulativas, com alíquotas escorchantes e sem nenhuma organicidade, que acabaram por dinamitar o sistema, invadindo o campo de tributação sobre o consumo, reservado aos estados. O foco era arrecadar sem compartilhar com estados e municípios, quebrando a estrutura de federalismo cooperativo inicialmente organizada — projeto tristemente exitoso, a despeito de ínfima parcela de uma das Cides ter passado a ser destinada aos estados e ao DF (artigo 160, III, CF — EC 44/04).

Outra contribuição social federal que foi muito impactada foi a previdenciária referente aos servidores públicos, que originalmente incidiria apenas sobre os servidores que estivessem na ativa e passou a incidir também sobre os proventos dos aposentados e pensionistas (artigo 149, §1º, CF — EC 41/03), o que alcançou todos os entes federados.

No que se refere à competência dos estados, a Constituição originalmente previa para os impostos: (1) ITCMD, (2) ICMS e (3) IPVA, além de (4) um esdrúxulo Adicional do IR federal. Previa também a possibilidade de cobrar taxas e contribuições de melhoria, além de contribuições previdenciárias de seus servidores.

No âmbito dos impostos estaduais, o primeiro a ser limado foi o inadequado Adicional do IR (EC 3/93), que não deixou saudades. Em compensação, o ICMS passou a ser objeto de diferentes movimentos aparentemente contraditórios. Por um lado, surgiu uma guerra fiscal com arrojada renúncia de receitas de ICMS, visando a atração de investimentos, o que gerou incontáveis ADIs, que passaram por diversas fases, desde a singela concessão de liminar seguida de revogação da norma atacada e a consequente perda de objeto da ação, até a manutenção da ADI, mesmo sendo revogada a norma. Ao fim e ao cabo, a guerra fiscal foi amplamente reduzida em razão da LC 160/17. Por outro lado, como contrapartida à renúncia fiscal, foi fortemente aumentado o ICMS sobre bens essenciais, como energia elétrica, combustíveis e comunicações, violando o princípio da essencialidade, nos quais a fiscalização ocorre com muito mais facilidade e a possibilidade de sonegação é baixíssima. Isso foi encerrado pelo STF em 2022, através do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral), concedendo prazo até 2024 para que os estados reorganizassem suas finanças, o que foi literalmente atropelado pela LC 194/22, ao determinar que tal redução ocorresse de imediato, dinamitando as finanças estaduais e, por decorrência do desarranjo federativo-fiscal ocasionado, estiolando as finanças municipais. A consequência, ainda não sentida, é que a fiscalização estadual e municipal sobre as empresas será intensificada a partir do próximo ano.

Deve ainda ser destacado sobre o ICMS que a necessária desoneração das exportações permanece inconclusa, pois houve a vedação à cobrança desse imposto na exportação, mas não foi assegurada “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (artigo 155, §2º, X, “a”, CF – EC 42/03), o que deve ser deliberado pelo STF, à míngua de deliberação dos estados.

No que se refere ao IPVA, o ponto de destaque é a decisão do STF (RE 134.509 e RE 255.111, ambos de 2002), desconsiderando a possibilidade de sua incidência sobre aeronaves e embarcações, o que merece ser reanalisado pela corte.

Outro aspecto da tributação estadual a ser destacado é o uso abusivo das taxas, várias delas declaradas inconstitucionais, porém outras ultrapassando o crivo do STF, como ocorreu nas taxas minerárias.

No âmbito dos municípios, a Constituição, em sua versão original, previa que eles poderiam cobrar os seguintes impostos: (1) IPTU, (2) ITBI, (3) IVVC — imposto sobre a venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto diesel, e (4) ISS), além de taxas e contribuições de melhoria.

O primeiro a ser cortado foi o IVVC (EC 3/93), o que revela o desacerto da tributação sobre os combustíveis na versão original da Constituição, pois o sistema de impostos únicos, previsto na Constituição anterior (1967/1969) deveria ter sido mantido, evitando assim diversos problemas também com o ICMS.

O destaque foi a criação de outra tributação esdrúxula, a CIP — Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública (artigo 149-A, CF – EC 39/02), cujo enquadramento teórico permanece sendo objeto de acirradas discussões jurisprudenciais e acadêmicas. Isso trouxe consequências positivas por um lado, pois possibilitou que as cidades se tornassem mais iluminadas; porém com um aspecto negativo, uma vez que gerou empoçamento de recursos, uma vez que o montante arrecadado não pode ser usado em outra finalidade.

Em síntese: após 34 anos de vigência do sistema constitucional tributário, algumas alterações foram efetuadas, mas ele permanece íntegro e funcionando. Existem muitos problemas, sem dúvidas, mas não exatamente no âmbito constitucional, pois este sistema nos permitiu ser a sétima economia mundial em 2011, aspirando chegar à sexta posição; hoje estamos em 13º lugar.

Essa constatação aponta para dois aspectos: (1) o grande problema não está no âmbito constitucional, mas no infraconstitucional, seja no legal, seja no infralegal. Estes âmbitos devem ser aperfeiçoados, com respeito à segurança jurídica dos envolvidos (contribuintes e entes federados). E (2) as atuais reformas constitucionais em debate visam criar outro sistema tributário, o que não é ruim em si, embora as propostas em curso sejam péssimas — para seu aproveitamento será necessária uma enorme cirurgia nos textos que tramitam no Congresso (PEC 45 e PEC 110).

Embora não conheça os resultados das eleições no momento em que este texto está sendo escrito, grande parte dos próximos governos já foram eleitos no domingo, 2/10/22. Temos nova composição na Câmara dos Deputados, em um terço do Senado e nas Assembleias Legislativas, e grande número de chefes do Poder Executivo foram eleitos no primeiro turno de votação. Esse grupo de pessoas, incumbentes da administração pública brasileira, terão muito a discutir e a fazer, inclusive no âmbito tributário. Espero que também sejam capazes de ouvir a sociedade na urgente tarefa de (re)organizar o Brasil, que é de todos nós.

Fernando Facury Scaff é professor titular de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 3 de outubro de 2022, 8h00

Gilmar Mendes suspende análise do limite da coisa julgada Ministros julgavam se decisões favoráveis aos contribuintes perdem efeito com mudança de jurisprudência.

out 4,2022 Comentários desativados

O ministro Gilmar Mendes, do STF, pediu vista e suspendeu a análise de dois casos de repercussão geral que tratam da quebra de decisões tributárias já transitadas em julgado.
O RE 955.227 discute se as decisões da Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária. O relator é o ministro Luís Roberto Barroso.
Já no RE 949.297, o tema em discussão é semelhante ao tratado no recurso anterior, mas, neste julgamento, o colegiado vai decidir se decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo STF, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. A relatoria é do ministro Edson Fachin.

RE 955.227
O STF reconheceu a repercussão geral, em 2016, de tema que discute os efeitos de uma decisão transitada em julgado em matéria tributária quando há posteriormente pronunciamento em sentido contrário pela Suprema Corte.
No caso, a União questiona decisão definitiva que garantiu à petroquímica Braskem, em 1992, o direito de não recolher a CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.
A União alegou que a reiteração de decisões do STF em sentido contrário ao da sentença transitada em julgado, ainda no início dos anos 1990, implica que a coisa julgada não opera mais efeitos.
Sustentou ainda que, do contrário, fica configurada uma situação de violação de igualdade entre os contribuintes, uma vez que aqueles que não tiveram acesso à Justiça ficaram sujeitos ao recolhimento da CSLL.
Assim, ressaltou, com relação aos fatos geradores ocorridos após as decisões reiteradas do STF, os efeitos futuros da coisa julgada teriam sido sustados e o tributo passaria a ser exigível.
Coisa julgada
O relator do recurso, ministro Luís Roberto Barroso, votou no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo, porém, a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando a Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.
O ministro propôs a fixação da seguinte tese:
“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
Barroso também propôs, com base no art. 27 da lei 9.868/99, que a tese firmada seja aplicada a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal, nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, observadas as exceções constitucionais.
Os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes seguiram o Relator. Toffoli seguiu o entendimento com ressalvas. Já o ministro Gilmar Mendes divergiu.
Veja a íntegra do voto.
RE 949.297
Também em 2016, o STF reconheceu a existência de repercussão geral em recurso que trata do limite da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pelo STF.

No caso concreto, trata-se de contribuinte que pretende obter ordem judicial que lhe assegure o direito de continuar a não recolher a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela lei 7.689/88, com base em decisão proferida em mandado de segurança ajuizado em 1989 e com trânsito em julgado em 1992, cujo fundamento é a inconstitucionalidade da norma por ofensa ao princípio da irretroatividade.
No recurso, a União contestou decisão do TRF da 5ª região, a qual manteve sentença em mandado de segurança que deu ganho de causa ao contribuinte e declarou inconstitucional a lei 7.689/88.
Alegou que a coisa julgada formada em mandado de segurança em matéria tributária não alcança os exercícios seguintes ao da impetração, nos termos da Súmula 239 do STF.

A União argumentou ainda que a coisa julgada em seara tributária pode ser relativizada, em decorrência da superveniência de novos parâmetros normativos ou de decisão do Supremo que considere constitucional a norma considerada inconstitucional pela decisão passada em julgado.
Eficácia pró-futuro
O relator, ministro Edson Fachin, votou no sentido de dar provimento para reformar o acórdão recorrido e modular os efeitos temporais da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão.
O ministro propôs a fixação da seguinte tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”
Os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Alexandre de Moraes seguiram o Relator. Toffoli seguiu o entendimento com ressalvas. Já o ministro Gilmar Mendes divergiu.
Acesse a íntegra do voto.
Ato contínuo, Gilmar Mendes pediu vista em ambos os casos.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/374646/tributario-gilmar-mendes-suspende-analise-do-limite-da-coisa-julgada