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ARTIGO DA SEMANA – IMPOSSÍVEL TRIBUTAR LUCROS OU DIVIDENDOS PAGOS POR EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – IMPOSSÍVEL TRIBUTAR LUCROS OU DIVIDENDOS PAGOS POR EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A resposta ao item 10[1] do “Perguntas e Respostas” divulgado pela Receita Federal do Brasil sobre a tributação das altas rendas escancara uma grave ilegalidade direcionada às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do SIMPLES NACIONAL.

De acordo com a RFB, “Com a Lei nº 15.270/25, a isenção prevista no art. 14 da Lei Complementar nº 123/06 deixou de ser aplicada de modo que os lucros e dividendos pagos passarão a estar sujeitos a retenção na fonte do IRRF quando se tratar de pagamentos a uma mesma pessoa física residente no Brasil que supere R$ 50.000,00 em um mesmo mês”.

Esta orientação da Receita Federal não encontra amparo na Constituição, tampouco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Nunca é demais lembrar que o tratamento tributário diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte decorre de uma imposição do art. 179[2], da Constituição.

Também é importante lembrar que, reforçando a ideia concebida pelo art. 179, o legislador constituinte, desde a  Emenda Constitucional nº 42/2003, prevê que cabe à lei complementar a definição de tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

Portanto, há uma clara previsão da Constituição remetendo à lei complementar a concretização do tratamento tributário diferenciado e favorecido das microempresas e empresas de pequeno porte.

Cumprindo este papel, surgiu a Lei Complementar nº 123/2006, cujo art. 14[3] outorga isenção do imposto de renda sobre os valores efetivamente pagos ou distribuídos ao titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, salvo os que corresponderem a pró-labore, aluguéis ou serviços prestados.

Daí surge a questão de saber se a isenção outorgada pelo art. 14, da Lei Complementar nº 123/2006, pode ser tacitamente revogada pela Lei (ordinária) nº 15.270/2025.

Revogação de dispositivos de leis complementares por leis ordinárias não é tema estranho à matéria tributária.

Talvez o caso mais emblemático tenha sido aquele da revogação da isenção da COFINS conferida pelo artigo 6º, da Lei Complementar nº 70/91, pelo art. 56, da Lei nº 9.430/96.

Naquela ocasião, surgiu a questão de saber se são realmente leis complementares aquelas normas que apenas obedecem ao requisito do quorum qualificado em sua elaboração. Vale dizer, leis complementares apenas no aspecto formal são verdadeiramente complementares?

A doutrina tem sustentado que somente será lei complementar a norma que, a um só tempo, trate de matéria reservada pela Constituição a este veículo normativo e que tenha observado o processo legislativo próprio previsto no artigo 69. Ou seja, a verdadeira lei complementar deve observar os requisitos formais e materiais previstos na Constituição, valendo a pena destacar a preciosa lição do saudoso JOSÉ AFONSO DA SILVA[4]: 

“toda vez que uma norma constitucional de eficácia limitada exige, para sua aplicação ou execução, outra lei, esta pode ser considerada complementar, porque integra, completa, a eficácia daquela. Mas a Constituição de 1967 instituiu, a de 1969 reafirmou e a atual manteve, a figura das leis complementares em sentido estrito, destinadas a atuar apenas as normas constitucionais que as prevêem expressamente.”

Com efeito, a invasão por lei ordinária de matéria reservada pela Constituição à lei complementar é questão que se resolve pela via do controle de constitucionalidade, vale dizer, a lei ordinária estará sendo inconstitucional.

No caso específico da revogação da isenção da COFINS relativa às então denominadas sociedades civis de profissão regulamentada, há de ser observado que o Supremo Tribunal Federal já afirmou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1, que a Lei Complementar n° 70/91 é materialmente uma lei ordinária. Consequentemente, o Tribunal decidiu pela constitucionalidade da revogação, por lei ordinária, da isenção outorgada pela LC 70/91 (RE 377.457[5]), fixando tese na compreensão do Tema nº 71 da Repercussão Geral: “É legítima a revogação da isenção estabelecida no art. 6º, II, da Lei Complementar 70/1991 pelo art. 56 da Lei 9.430/1996, dado que a LC 70/1991 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída”.

Mas o caso da isenção dos dividendos pagos aos sócios/titulares de empresas optante do SIMPLES NACIONAL é diferente porque a matéria disciplinada pelo art. 14, da LC 123/2006, refere-se ao tratamento tributário diferenciado e favorecido aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte que, segundo a Constituição, deve ser disciplinado por lei complementar.

Portanto, o art. 14, da LC 123/2006, não trata de mera isenção sobre a distribuição de lucros ou dividendos. Muito ao contrário, esta isenção está inserida em todo um contexto de estímulo às atividades empreendidas pela empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, razão pela qual trata-se de verdadeira diferenciação e favorecimento concedido pela lei àquelas pessoas jurídicas mais vulneráveis e, evidentemente, a seus sócios e titulares.

Na verdade, a partir do momento que surge a Lei nº 15.270/2025, a isenção da LC 123/2006 torna-se ainda mais relevante, visto não ser justo, sequer lícito, tratar da mesma forma os sócios de pessoas jurídicas em geral e aqueles que detém cotas de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL que, repita-se à exaustão, mereceram um tratamento diferenciado e favorecido pela Constituição. 

Tributar pelo IRPF os lucros ou dividendos distribuídos pelas microempresas ou EPP optantes do SIMPLES NACIONAL com fundamento na Lei nº 15.270/2025 importa em violação aos arts. 146, III, “d” e 179, da Constituição, bem como ao princípio da igualdade em matéria tributária, previsto no art. 150, II, da CF.

[1] 10. O IRRF dos lucros e dividendos também se aplica às distribuições efetuadas por empresas do Simples Nacional?

Sim. A retenção na fonte prevista na lei também se aplica aos pagamentos de lucros e dividendos efetuados por empresas do Simples Nacional. Assim como no caso dos pagamentos feitos por outras pessoas jurídica, a distribuição de lucros e dividendos por pessoas jurídicas do Simples Nacional será sujeita à retenção na fonte a partir de janeiro de 2026 à alíquota de 10% quando se tratar de pagamentos a uma mesma pessoa física residente no Brasil que supere R$50.000,00 em um mesmo mês.

Com a Lei nº 15.270/25, a isenção prevista no art. 14 da Lei Complementar nº 123/06 deixou de ser aplicada de modo que os lucros e dividendos pagos passarão a estar sujeitos a retenção na fonte do IRRF quando se tratar de pagamentos a uma mesma pessoa física residente no Brasil que supere R$ 50.000,00 em um mesmo mês.

Vale mencionar que a mesma hipótese de afastamento prevista na lei para lucros apurados até 31 de dezembro de 2025 se aplica para os lucros e dividendos pagos por empresas do Simples Nacional (ver questão 7 a 9).

[2] Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

[3] Art. 14.  Consideram-se isentos do imposto de renda, na fonte e na declaração de ajuste do beneficiário, os valores efetivamente pagos ou distribuídos ao titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, salvo os que corresponderem a pró-labore, aluguéis ou serviços prestados.

§ 1o  A isenção de que trata o caput deste artigo fica limitada ao valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta mensal, no caso de antecipação de fonte, ou da receita bruta total anual, tratando-se de declaração de ajuste, subtraído do valor devido na forma do Simples Nacional no período.

§ 2o  O disposto no § 1o deste artigo não se aplica na hipótese de a pessoa jurídica manter escrituração contábil e evidenciar lucro superior àquele limite.

[4] In Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 235.

[5] EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento.

(RE 377457, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17-09-2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-241  DIVULG 18-12-2008  PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-08  PP-01774)

ARTIGO DA SEMANA – Exclusão do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Exclusão do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A recente Resposta à Consulta nº 32.303/2025, proferida pela Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, traz à baila a discussão sobre a exclusão do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS.

De acordo com a conclusão da SEFAZ/SP, “não há qualquer vedação específica para que o ICMS inclua o IBS e a CBS em sua base de cálculo”. Consequentemente, IBS e CBS devem compor a base de cálculo do ICMS.

A exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos é matéria bem discutida e que ganhou ampla repercussão pela chamada Tese do Século, firmada pelo Supremo Tribunal Federal em março de 2017, relativa ao Tema nº 69 da Repercussão Geral (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”).

Enquanto os diversos “filhotes” da Tese do Século não são julgados pelo STF, segue a aberta a margem para interpretações contrárias ao Tema STF nº 69, indicando que o fisco mantém acesa a litigiosidade, transferindo o ônus da culpa aos contribuintes.

Interessante notar que pelo art. 156-A, §1º, IX, da Constituição, na redação incluída pela EC nº 32/2023, o IBS “não integrará sua própria base de cálculo nem a dos tributos previstos nos arts. 153, VIII, e 195, I, “b”, IV e V, e da contribuição para o Programa de Integração Social de que trata o art. 239”.

Relativamente à CBS, o art. 195, §17, da Constituição, também na redação dada pela EC 32/2023, dispõe que “A contribuição prevista no inciso V do caput não integrará sua própria base de cálculo nem a dos tributos previstos nos arts. 153, VIII, 156-A e 195, I, ‘b’, e IV, e da contribuição para o Programa de Integração Social de que trata o art. 239”. 

Em outras palavras, o legislador constituinte derivado preocupou-se em definir que o Imposto Seletivo, o IBS, a CBS, as contribuições para o PIS e a COFINS não integrarão a base de cálculo do IBS/CBS.

Seguindo esta orientação, o legislador complementar expressamente consignou que o PIS/COFINS, o IPI, o ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do IBS/CBS (art. 12, §2º, III e V; art. 69, §2, I a III, da Lei Complementar nº 214/2025).

No entanto, no campo normativo, a recíproca não é verdadeira e isso abre uma brecha enorme para interpretações iguais àquela apresentada pela SEFAZ/SP.

Especificamente em relação ao ICMS, a Constituição não dispôs sobre a sua exclusão da própria base de cálculo. Pelo contrário. O art. 155, §2º, XII, “i”, na redação conferida pela EC 33/2001, prevê  que caberá à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

Diante disso, o STF conferiu interpretação à Lei Kandir segundo a qual seria autorizada a inclusão do imposto em sua própria base de cálculo, fixando tese sobre o assunto na compreensão do Tema nº 214 da Repercussão Geral: “I – É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na sua própria base de cálculo (…).”

Também não se pode perder de vista que o art. 155, §2º, XI, da Constituição, delimita de forma muito restritiva as situações em que o IPI não comporá a base de cálculo do ICMS:  “não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

Como se vê, a intepretação dada pela SEFAZ/SP a este tema tem como justificativa dispositivos expressos da Constituição e das leis, bem como orientação da jurisprudência do STF.

Mas isto não quer dizer que o tema não mereça exame mais profundo, superando a camada superficial dos dispositivos legais/constitucionais e do Tema nº 214 da Repercussão Geral.

Recorrendo à mesma lógica utilizada pelo STF no julgamento do RE 582.461, que deu  origem ao Tema nº 214 da Repercussão Geral, é perfeitamente possível afirmar que, ao estabelecer a exclusão do ICMS das bases de cálculo do IBS/CBS, o legislador constituinte derivado também admitiu a exclusão do IBS/CBS da base de cálculo do ICMS, admitindo, portanto, a reciprocidade no tratamento.

Ademais, a não incidência de tributos em suas próprias base de cálculo, além do afastamento de outros que também oneram o consumo, é medida que atende a não cumulatividade (art. 153, 3º, II; art. 155, §2º, I; art. 156-A, §1º, VIII e art. 195, §16), a neutralidade (art. 146-A; art. 156-A, §1º e art.  195, §16) e a simplicidade (art. 145, §3º), importantes princípios jurídicos da tributação expressos na Constituição.  

De fato, a vedação à tributação em cascata e a máxima possibilidade de dedução de tributos incidentes sobre uma mesma base buscam evitar o inevitável repasse do ônus tributário ao preço das mercadorias e serviços, fazendo com que a tributação deixe de ser neutra.

Permitir que o IBS e a CBS sejam incluídos na base de cálculo do ICMS fará com que os contribuintes do imposto estadual repassem o ônus do IBS/CBS, causando impacto direto e inevitável na formação do preço das mercadorias e serviços tributados pelo ICMS.

A solução para o problema existe e não precisa ser através do Poder Judiciário.

O Projeto de Lei Complementar nº 16/2025 (PLP 16/2025), de autoria dos Deputados Federais Gilson Marques (NOVO/SC), Ricardo Salles (NOVO/SP), Adriana Ventura (NOVO/SP) e Marcel van Hattem (NOVO/RS)  corrige esta omissão do legislador em relação ao ICMS.

O problema é que o PLP 16/2025 está parado na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados (CFT) desde 04/04/2025.

Tomara que o alerta deflagrado pela Resposta à Consulta nº 32.303/2025 inspire os deputados a dar andamento e aprovar o PLP 16/2025, sob pena de ser alimentado um contencioso cuja culpa, claro, sempre recairá nos ombros dos contribuintes…

ARTIGO DA SEMANA – IN-RFB nº 2.288/2025, compensação tributária e Mandado de Segurança Coletivo

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – IN-RFB nº 2.288/2025, compensação tributária e Mandado de Segurança Coletivo

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A recente Instrução Normativa RFB nº 2.288/2025 endureceu as regras para a habilitação de créditos de tributos recolhidos indevidamente ou a maior com origem em títulos judiciais decorrentes de mandado de segurança coletivo.

Pelas novas regras, o deferimento da habilitação de crédito decorrente de mandado de segurança coletivo fica condicionado à comprovação de que: (i) o contribuinte  substituído é filiado à associação ou integrante da categoria profissional, tendo a filiação ocorrido antes do trânsito em julgado da ação coletiva; (ii) substituto possuía objeto determinado e específico à época da impetração, não sendo permitida habilitação no caso de associação de “caráter genérico”; (iii) o substituído está localizado dentro da abrangência territorial do substituto e há pertinência temática entre sua atividade empresarial e o objeto social da entidade; (iv) o crédito habilitado refira-se a fatos geradores posteriores à filiação/associação ou ao ingresso na categoria; (v) em caso de execução coletiva em curso, prova de desistência homologada ou declaração de inexecução acompanhada de certidão comprovatória.

Alguns dos requisitos impostos à homologação são pertinentes, mas há outros que esbarram na jurisprudência formada até o momento em torno do mandado de segurança coletivo.

Indiscutivelmente, o mandado de segurança é uma poderosa ferramenta à disposição dos contribuintes nos embates contra o fisco.

O cabimento do mandado de segurança  em matéria tributária decorre de previsão expressa do Código Tributário Nacional, notadamente do art. 151, IV, segundo o qual as medidas liminares em mandado de segurança suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

Também é possível a impetração de mandado de segurança coletivo com o permissivo constitucional do art. 5º, LXX, “a” e “b” por partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Em que pesem os precisos contornos constitucionais do mandado de segurança coletivo e as claras previsões da Lei nº 12.016/2009, há uso abusivo deste valioso remédio constitucional por entidades pouco preocupados com o rigor jurídico do instituto.

Exatamente por isso que a IN-RFB nº 2.288/2025 busca separar o joio do trigo.

Dispondo que a habilitação de crédito originário de mandado de segurança coletivo fica condicionada à comprovação de que “o contribuinte  substituído é filiado à associação ou integrante da categoria profissional, tendo a filiação ocorrido antes do trânsito em julgado da ação coletiva”, a RFB escancara a litigiosidade face ao que ficou definido pelo STF na fixação do Tema nº 1.119 da Repercussão Geral, segundo o qual “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil.”

Como se percebe da tese do Tema nº 1119, o STF ampliou em demasia a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo ao afirmar que é desnecessária “a comprovação de filiação prévia para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”.

Em outras palavras, o STF deu um cheque em branco para entidades mal intencionadas que impetram mandados de segurança coletivos, obtêm provimento jurisdicional favorável e na sequência buscam “associados” para aderirem à causa.

Evidentemente, não foi esta a impetração coletiva concebida pelo legislador constituinte.

Mas dificilmente o Poder Judiciário decidirá em favor da RFB e contra texto expresso em precedente qualificado.

A RFB também não terá vida fácil para fazer valer o deferimento da habilitação à comprovação de que “substituto possuía objeto determinado e específico à época da impetração, não sendo permitida habilitação no caso de associação de ‘caráter genérico’”.

Isto porque, embora já tenha sido fixada tese neste sentido na compreensão do Tema nº 82[1] da Repercussão Geral, o próprio STF, no julgamento ARE 1.293.130[2] deixou claro que o Tema 82 é específico para as ações propostas pelo rito ordinário, não se aplicando, portanto, ao mandado de segurança coletivo. 

Como se vê, a IN-RFB nº 2.288/2025 bota lenha numa fogueira acesa e com brasa forte, de modo que muita judicialização virá por aí.

[1] I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial.

[2] RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS. CONTROVÉRSIA QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA. TEMAS 82 E 499 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

(ARE 1293130 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-001 DIVULG 07-01-2021 PUBLIC 08-01-2021)

ARTIGO DA SEMANA –  FECP, energia elétrica e serviços de telecomunicação: constitucionalidade em discussão

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  FECP, energia elétrica e serviços de telecomunicação: constitucionalidade em discussão

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Nesta sexta-feira (07/11/2025), o Plenário do Supremo Tribunal, em razão de destaque apresentado pelo Min. Luiz Fux, adiou a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7716/PB, com reflexo importante para os contribuintes de vários outros Estados além da Paraíba.

Trata-se da discussão em torno do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente à alíquota de 4% sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica.

Além da ADI 7716, tramitam no STF as ADIs 7632 e 7634 questionando a incidência do FECP  sobre serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica nos Estados de Alagoas e do Rio de Janeiro, respectivamente.

Até a interrupção do julgamento da ADI 7716, os Ministros Dias Toffoli (Relator), Flávio Dino e Cristiano Zanin, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques votaram pela improcedência da ação direta d inconstitucionalidade, com o reconhecimento de que houve a suspensão da eficácia do art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 do Estado da Paraíba a partir da superveniência da LC nº 194/22.

Incluídos na competência dos Estados e do DF pela Emenda Constitucional 31/2000, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 42/2003, os Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, segundo o art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), são financiados por um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Apesar de diversas normas estaduais terem previsto o FECP antes mesmo da autorização constitucional, o STF, no julgamento do RE 592.152, decidiu pela constitucionalidade do FECP, fixando a seguinte tese para o Tema nº 1305 da Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

No Estado do Rio de Janeiro, o FECP é um adicional de dois pontos percentuais da alíquota vigente do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, ao qual serão adicionados ao produto da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo de 300 kWh mensais e dos serviços de telecomunicação, tudo conforme o art. 2º, I e IV, da Lei Complementar Estadual 210/2023[1].

As discussões no STF sobre a matéria questionam a constitucionalidade das normas estaduais que, ao instituírem o FECP sobre telecomunicações e energia elétrica, ignoraram a natureza essencial destas operações.

Como não são produtos/serviços supérfluos, a energia elétrica e os serviços de comunicação jamais poderiam estar sujeitos à incidência do FECP e muito menos com alíquotas de 4%, vale dizer, superiores à alíquota comum do ICMS.

A essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação já foi reconhecida pelo STF na tese fixada na compreensão do Tema nº 745 da Repercussão Geral, ocasião em que se analisou as alíquotas majoradas do imposto face à seletividade: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A questão, portanto, parece ser de fácil solução: se energia elétrica e serviços de telecomunicações são considerados essenciais para fins de fixação de alíquotas do ICMS, o mesmo deve ser entendido e aplicado em relação ao FECP.

No entanto, há um pequeno detalhe que pode complicar a solução para o problema. 

É que, diversamente do que ocorreu com os “depósitos” ao Fundo Estadual de Estabilização Fiscal (FEEF) e ao Fundo orçamentário Temporário (FOT)[2], o STF, lamentavelmente ainda não se pronunciou abertamente sobre a natureza jurídica do FECP.

Deveras, é seguro dizer que o pagamento ao FECP, por ser um adicional da alíquota do ICMS, nada mais é do que ICMS, sendo que o produto de sua arrecadação poderá ter destinação específica com a ressalva expressa da parte final do art. 82, do ADCT.

Consequentemente, aquilo que vale para o ICMS também vale para o FECP.

Como se vê, o destino a ser dado à discussão em torno da incidência do FECP sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação está atrelada à definição da natureza jurídica deste adicional à alíquota geral do ICMS.

Entendido que o FECP deve seguir a mesma natureza jurídica do ICMS, os contribuintes terão o direito de buscar em juízo a suspensão da cobrança dos 4% calculados sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação, bem como pleitear a restituição daquilo que foi pago nos últimos 60 (sessenta) meses.

[1] Art. 2º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades

Sociais:

I – o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes

a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações

relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier

a substituí-lo, com exceção:

(…)

IV – sem prejuízo do disposto no inciso I deste artigo, serão adicionados ao produto

da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro

de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo

de 300 kWh (trezentos quilowatts-hora) mensais e dos serviços de telecomunicação;

[2] Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. (…) 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. (…)

(ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-11-2023  PUBLIC 24-11-2023)

ARTIGO DA SEMANA –  Juiz deve fixar a data da dissolução irregular da sociedade

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A responsabilização de sócio por dívida tributária da pessoa jurídica parece um assunto inesgotável. E é mesmo.

Já analisamos aqui a necessidade das Certidões de Dívida Ativa indicarem a fundamentação legal desta responsabilidade diante da diversidade de hipóteses de sujeição passiva indireta previstas no CTN.

Neste comentário vamos analisar a necessidade do juiz determinar com precisão a data em que se considerou ocorrida a dissolução irregular da sociedade que deu causa ao redirecionamento da execução fiscal ao gestor da pessoa jurídica.

A Súmula STJ nº 435[1] prevê que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

No mesmo sentido é a tese firmada na compreensão do Tema nº 630 dos Recursos Repetitivos: “Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente”.

Pacificando a identificação do sócio que poderá ser responsabilizado na hipótese de dissolução irregular, o Tribunal da Cidadania, na tese fixada no Tema nº 981 dos Recursos Repetitivos, definiu que:

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.

Também não se pode esquecer o que restou definido pelo STJ nos itens 1 e 2 da tese fixada na compreensão do Tema nº 444 dos Recursos Repetitivos:

(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

Como se vê, o STJ admite que a dissolução irregular é um ato ilícito com aptidão suficiente para provocar o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador (Súmula STJ nº 435 e Temas STJ nº 630 e 981).

O STJ também deixou claro que na dissolução irregular anterior à citação do devedor originário, o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal será contado a partir da citação do devedor originário (Tema STJ nº 444, item i).

O Tribunal da Cidadania igualmente pacificou a compreensão de que, na dissolução irregular posterior à citação do devedor original, o prazo prescricional começará a correr a partir do ilícito, vale dizer, da dissolução irregular (Tema STJ nº 444, item ii).  

Consequentemente, é imprescindível que o juiz identifique com precisão a data em que considera ter ocorrido a dissolução irregular a fim de que fique delimitado, sem sombra de dúvida: (a) qual o foi ato ilícito que deu causa ao redirecionamento da execução fiscal; (b) quem será o sócio a ser responsabilizado pelo redirecionamento e (c) qual é o termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento.

Um ato ilícito de repercussão tão importante não pode ser tratado com desprezo na decisão judicial e a omissão quanto ao momento da ocorrência da dissolução traz grave prejuízo ao direito de defesa de diversos interessados, mas principalmente do sócio chamado a responder pelo débito deixado pela pessoa jurídica.

Sempre é bom lembrar que o art. 93, IX, da Constituição e o 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil,  impõem o dever de fundamentação das decisões judiciais. Portanto, um elemento tão importante da decisão que conclui pelo redirecionamento da execução fiscal não pode ser negligenciado.

[1] Dje de 13/05/2010