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ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS – Parte 2

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O Projeto de Lei Complementar nº 108/2024, que já objeto de um primeiro comentário aqui, contém algumas lacunas que precisam ser preenchidas pelo Senado Federal.

Uma primeira falha do PLP 108/2024 diz respeito ao objeto do processo administrativo fiscal do IBS.

No termos do art. 66, do Projeto, a norma disciplinará o processo administrativo relativo: (i) ao lançamento de ofício do imposto; (ii) à penalidade por descumprimento ou cumprimento em atraso de obrigações acessórias e (iii) a outros casos previstos no Regulamento do IBS.

A parte relativa à disciplina de outros casos previstos no Regulamento do IBS já poderia estar prevista na própria norma do processo administrativo do imposto. 

Todos sabem que poderá haver problema no ressarcimento do IBS. 

Também é de amplo conhecimento que as entidades que gozam de imunidade do IBS serão submetidas a algum tipo de controle e estarão sujeitas ao reconhecimento da condição de imune.   

Portanto, caberia ao PLP 108/2024 deixar claro que as normas do disciplinadoras do processo administrativo fiscal do IBS referem-se a todos os procedimentos envolvendo a exigência do imposto, imposição de penalidades, reconhecimento de créditos e outorga de direitos, afastando a necessidade de criação de mais uma norma relativa ao tributo.

Outra falha do PLP 108/2024 está em seu artigo 76 que, dispondo sobre as intimações dos atos processuais, remete à lei complementar do IBS a forma e os termos em que as intimações serão realizadas.

Ora, sendo as intimações o meio de comunicação dos atos processuais e das decisões administrativas, não faz o menor sentido que a norma do processo administrativo do IBS não cuide desta matéria.

A norma destinada da regular o processo administrativo do IBS também peca por omissão no dispositivo relativo à formalização do lançamento de ofício.

Nos termos do artigo 81 do PLP 108/2024, “A constituição do crédito tributário mediante lavratura do ato de lançamento de ofício será realizada na forma e nos termos previstos na lei complementar que institui o IBS e a CBS”.

Aqui, mais uma vez, nega-se à lei processual a disciplina completa da forma de exteriorização do lançamento de ofício, sobretudo no que diz respeito aos seus requisitos formais de validade. 

Considerando que o ato de lançamento de ofício  formaliza a exigência do IBS, caberia à lei processual disciplinar seus requisitos formais e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação da infração, garantido o pleno exercício do direito de defesa, a exemplo do que dispõem os artigos 9º a 11, do Decreto nº 70.235/72.

Como se vê, o desafio imposto aos Senadores é grande e os necessários ajustes ao PLP 108/2024 levarão o exame da matéria novamente à Câmara dos Deputados. 

ARTIGO DA SEMANA –  PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A inexistência de prescrição no curso dos processos administrativos fiscais constitui um dogma que precisa ser afastado.

Prazos prescricionais, como se sabe, existem como preservação da segurança jurídica, visto não ser razoável, sequer justo, que alguém fique infinitamente à mercê de seu credor.

No âmbito processual, também há sanções para aquele que, embora recorrendo ao Judiciário para buscar seu direito, não impulsiona o processo, quando deveria.

Consequentemente, o processo também não pode se eternizar e é justo que o credor perca seu direito por não promover os atos processuais em tempo certo e razoável, impulsionando a ação.

A prescrição intercorrente, ou seja aquela que ocorre dentro do processo, precisa existir, a fim de que se evite uma causa que não tenha fim.

Afinal de contas, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 

Como se vê, há clara preocupação do legislador constituinte derivado em assegurar ao contribuinte o direito de uma rápida solução para os processos administrativos, daí resultando a necessidade das decisões administrativas, sejam em primeira instância, seja em grau de recurso, não acarretarem processos de tramitação morosa.

Com efeito, a expressão “razoável duração” traz em si forte carga de subjetividade e cuida de conceito indeterminado como, aliás, também acontece com a expressão “razoabilidade”, que possui diversas nuances e pode ser vista sob diversos sentidos. 

É evidente que o atendimento à garantia de uma “razoável duração” do processo administrativo fiscal jamais poderá desobedecer os princípios do contraditório e da ampla defesa, da isonomia, da segurança jurídica de um julgamento justo e de todos outros postulados constitucionais aplicáveis aos processos administrativos e à relação jurídica tributária.

Também é certo que a razoável duração dos processos administrativos representa uma garantia dos contribuintes que deverá ser observada tanto pelo legislador, quanto pela Administração.

Assim, a lei deverá fixar prazo razoável para a conclusão dos processos administrativos fiscais em que são formalizadas as exigências de tributos.

E para que o processo não se torne ineficaz e excessivamente moroso, não há melhor solução do que definir a prescrição da pretensão arrecadatória como sanção pelo descumprimento do prazo de duração razoável do processo administrativo.

A previsão legal da prescrição intercorrente em processos administrativos não é uma novidade.

O art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, dispõe que “Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”.

No Estado do Rio de Janeiro, o art. 74, §1º, da Lei nº 5.427/2009, que Estabelece normas sobre Atos e Processos Administrativos no âmbito estadual dispõe no mesmo sentido.

A norma reguladora do processo administrativo fiscal federal também precisa consignar a prescrição intercorrente.

Em tempos de processos digitalizados, sessões de julgamento remotas e virtuais, súmulas vinculantes e todo um aparato administrativo à disposição do contencioso administrativo, nada justifica a tramitação de processos administrativo por longos anos.

O Projeto de Lei Complementar nº 125/2022 e o Projeto de Lei nº 2.483/2022, ambos decorrentes da Comissão de Juristas instituída pelo Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, são ótimas oportunidades para que a prescrição intercorrente seja finalmente prevista no âmbito do processo administrativo fiscal da União. 

ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS E NA CBS

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A extinção do ICMS e do ISS pela criação do IBS trouxe à tona a reflexão acerca do processo administrativo que cuidará do controle da legalidade dos lançamentos e demais atos da Administração Tributária relativos ao novo imposto.

A mesma Emenda Constitucional que criou o novo imposto também concebeu um órgão administrativo com competências variadas, entre elas a de decidir o contencioso administrativo.

Nos termos do art. 156-B, da Constituição, introduzido pela EC 132/2023, o poderoso Comitê Gestor do IBS decidirá sobre o contencioso administrativo do IBS dentro dos termos e limites estabelecidos na Constituição, obviamente, e em lei complementar.

O Congresso Nacional está debruçado sobre o Projeto de Lei Complementar nº 108/2024, recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, que  trata do Comitê Gestor do IBS, nos qual o processo administrativo tributário do imposto está disciplinado nos arts. 66 a 119.

O processo administrativo de que tratam os arts. 66 a 119 do PLP 108/2024, é bom que se diga, contempla apenas o IBS.

A CBS, irmã federal do IBS, não se submeterá às normas de contencioso administrativo do novo imposto.

Consequentemente, o IVA brasileiro não é tão dual quanto o anunciado, visto que os contenciosos da CBS e do IBS sequer se submeterão às mesmas normas.

A existência de dois contenciosos administrativos para dois tributos criados à imagem e semelhança um do outro impõe a existência de duas normas reguladoras distintas, o que em nada simplifica o sistema. Portanto, o argumento de que a Reforma Tributária do Consumo veio para simplificar as coisas é falacioso.

A propósito, a norma que disciplina o processo administrativo fiscal da União está longe de ser um exemplo de modernidade.

Criado em 1972, o Decreto nº 70.235 vem sendo objeto de profundas alterações ao longo tempo, não sendo exagero afirmar que se tornou uma verdadeira colcha de retalhos.

Por outro lado, propostas de substituição do Decreto 70.235/72 não avançam, bastando lembrar o PL 2483/2022, fruto do Ato Conjunto dos Presidentes do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, que ainda tramita serenamente há dois anos no Senado Federal sem perspectiva de remessa à na Câmara dos Deputados.

A manutenção de dois processos administrativos distintos, com normas diferentes e estruturas de julgamento diversas, faz com que o CARF continue vivo e sob a nociva influência do Governo Federal que, decididamente, usa o órgão como um instrumento de arrecadação, conforme já expusemos aqui.

De fato, a existência do PLP 108/2024 é boa notícia porque unifica a norma processual relativa ao IBS, substituindo as 27 normas estaduais e distrital, além das diversas normas dos municípios que se preocuparam em disciplinar em seus processos administrativos fiscais.

No entanto, o novo processo administrativo do IBS, capitaneado pelo Comitê Gestor, traz desafios enormes que precisam ser profundamente debatidos.

Um ponto importante a ser considerado diz respeito à estruturação das instâncias julgadoras neste novo processo administrativo fiscal.

Em diversos Estados e vários Municípios, o processo administrativo do ICMS possui três instâncias (primeira, segunda e especial), sendo que a primeira é constituída estritamente por fiscais de carreira e as demais são órgãos paritários. Mas esta regra possui exceções. Minas Gerais, por exemplo, contempla a paridade já na primeira instância e o no Município do Rio de Janeiro a instância especial é o Secretário de Fazenda.

Há entes da federação em que admitem a presidência dos órgãos colegiados paritários pro representantes indicados pelos contribuintes, o que acaba por mitigar os efeitos do chamado voto de qualidade (desempate), mas isto não é uma unanimidade.

Também não se pode ignorar que cada ente da federação construiu uma jurisprudência administrativa acerca de determinados temas do ICMS ou do ISS, muito por conta da legislação de cada um. Todavia, esta jurisprudência, ainda que aplicável ao IBS, dificilmente prevalecerá e o Estado ou Município deverá se curvar a um entendimento que, a rigor, será diverso daquele manifestado ao longo de décadas.

Isto sem contar que, sendo o IBS e a CBS tributos em tudo semelhantes, para não dizer idênticos, há o risco do CARF e do órgão competente do Comitê Gestor decidirem uma mesma matéria de maneira diversa! 

Portanto, a introdução de um novo contencioso administrativo para o IBS vai muito além de uma disciplina comum das normas reguladoras. Por isso mesmo, o PLP 108/2024 precisa não apenas de um grande esforço de cada uma das partes envolvidas, mas da participação efetiva dos advogados, contadores, empresários e administradores na construção da melhor solução possível para de um processo administrativo transparente, equilibrado, célere e justo.

ARTIGO DA SEMANA –  CBS NO REGIME AUTOMOTIVO

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através dos artigos 308 a 314[1], o PLP 68/2024 cuida especificamente da tributação da CBS sobre o regime automotivo.

Os dispositivos em apreço regulamentam o art. 19, da Emenda Constitucional nº 132/2023, que tem por objetivo alcançar empresas instaladas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, bem como os empreendimentos industriais instalados nas áreas de atuação da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM e Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE.

Estas pessoas jurídicas farão jus a um crédito presumido da CBS, concedido até 31/12/2032, em substituição aos créditos presumidos do IPI.

O crédito presumido tem por objetivo incentivar a produção de veículos equipados com motor elétrico ou híbrido. Também poderá contemplar as pessoas jurídicas com projetos relacionados à produção de veículos tracionados por motor de combustão, desde que inicie a produção de veículos elétricos ou híbridos até 1o de janeiro de 2028, cumprindo metas de investimento e produção.

O crédito presumido concedido às empresas do setor automotivo instaladas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste é concedido em percentuais regressivos ao longo tempo a incidir sobre o total das vendas no mercado interno de veículos elétricos ou híbridos.

A base de cálculo do crédito presumido é a receita de vendas no mercado interno, incluídos os tributos, mas excluídos os descontos incondicionais concedidos, vendas não tributadas integralmente pela CBS, canceladas e devolvidas.

Para as empresas instaladas nas áreas de atuação da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM e Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, o crédito presumido também será concedido em percentuais regressivos ao longo tempo a incidir sobre o total das vendas no mercado interno de veículos elétricos ou híbridos.

A exemplo das empresas localizadas nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, a base de cálculo do crédito presumido para ss empresas da região da SUDAM também é a receita de vendas no mercado interno, incluídos os tributos, mas excluídos os descontos incondicionais concedidos, vendas não tributadas integralmente pela CBS, canceladas e devolvidas.

O crédito presumido apurado nos termos dos dispositivos poderá ser utilizado na compensação de débitos da CBS ou de outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB) e sua utilização fica restrita aos débitos do estabelecimento habilitado à fruição do incentivo, vedado o ressarcimento.

A fim de delimitar os débitos objeto da compensação/dedução ao estabelecimento incentivado, a lei prevê a edição de um Ato do Poder Executivo que estabelecerá um rateio entre os diversos tributos federais devidos pela pessoa jurídica.

A ideia de delimitar a fruição do crédito presumido ao estabelecimento incentivado não é ruim. Aliás, este é o objetivo do legislador constituinte derivado.

Há diferença marcante na utilização do crédito presumido, visto que a lei distinguiu a compensação com débitos da CBS, da compensação com os demais tributos administrados pela RFB.

Interessante notar que a compensação com débitos da CBS não tem restrições. A lei apenas afirma, no inciso I, que o crédito presumido poderá ser utilizado na compensação com débitos da CBS e ponto final.

Por outro lado, ao tratar da compensação com débitos dos demais tributos administrados pela RFB, a norma regulamentadora estabelece que deverão ser observadas as condições e limites vigentes para compensação na data da declaração.   

Consequentemente, a compensação do crédito presumido com débitos da CBS não está sujeita às limitações, por exemplo, do art. 74, §3º, da Lei nº 9.430/96.

As sanções pelo descumprimento das condições exigidas para a fruição do crédito presumido são o cancelamento ou suspensão da habilitação. 

É claro que estas sanções devem ser aplicadas mediante o devido processo administrativo, no qual deverá ser observado o contraditório e a ampla defesa.

Apesar da lei afirmar que “poderá” ser aplicada a pena de suspensão da habilitação, a leitura do dispositivo seguinte deixa claro que a suspensão é a pena para o contribuinte que não comprovar sua situação de regularidade fiscal, aplicando-se o cancelamento como sanção nas demais hipóteses de inabilitação. Regularizada a situação fiscal e obtendo a certidão do art. 205 ou 206 do CTN, fica restabelecida a habilitação.

O cancelamento é a sanção para o descumprimento das demais condições para a fruição do crédito presumido, estranhas à regularidade fiscal do contribuinte.

Como a apuração e utilização do crédito presumido não dependem de prévia manifestação da RFB, a fiscalização poderá ocorrer a posteriori.

A apuração do crédito presumido a devolver compete ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio no encerramento do processo de cancelamento da habilitação.

A lei deixa claro, portanto, que o cancelamento da habilitação ocorrerá ao final de um devido processo administrativo, assegurados, obviamente, o contraditório e a ampla defesa.

Este processo administrativo deverá ter início em até 5 (cinco) anos, contados da ciência do descumprimento dos requisitos e condições para a fruição, daí resultando o prazo para a prescrição da pretensão punitiva da União.

Proferida decisão final no processo administrativo, o contribuinte será intimado a devolver o valor devolvido, devidamente acrescido dos encargos moratórios aplicáveis aos tributos federais, até o último dia do mês subsequente ao cancelamento da habilitação.

Não sendo realizada a devolução do crédito presumido, terá início o prazo que a União promova a cobrança do valor devido, em até 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do mês seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado. 

[1] Art. 308. Até 31 de dezembro de 2032, farão jus a crédito presumido da CBS, nos termos desta Lei Complementar, os projetos habilitados à fruição dos benefícios estabelecidos pelo art. 11-C da Lei no 9.440, de 14 de março de 1997, e pelos arts. 1o a 4o da Lei no 9.826, de 23 de agosto de 1999, de pessoa jurídica fabricante ou montadora de veículos. 

§ 1o O crédito presumido de que trata o caput:

I – incentivará exclusivamente a produção de veículos equipados com motor elétrico que tenha capacidade de tracionar o veículo somente com energia elétrica, permitida a associação com motor de combustão interna que utilize biocombustíveis isolada ou simultaneamente com combustíveis derivados de petróleo; e 

II – será concedido exclusivamente a:

a) projetos aprovados até 31 de dezembro de 2024, de pessoas jurídicas que, em 20 de dezembro de 2023, estavam habilitadas à fruição dos benefícios estabelecidos pelo art. 11-C da Lei no 9.440, de 14 de março de 1997, e pelos arts. 1o a 4o da Lei no 9.826, de 23 de agosto de 1999; e 

b) novos projetos, aprovados até 31 de dezembro de 2025, que ampliem ou reiniciem a produção em planta industrial utilizada em projetos ativos ou inativos habilitados à fruição dos benefícios de que trata a alínea “a” deste inciso. 

§ 2o O beneficio de que trata este artigo será estendido a projetos de pessoas jurídicas de que trata a alínea “a” do inciso II do § 1o relacionados à produção de veículos tracionados por motor de combustão interna que utilizem biocombustíveis isolada ou cumulativamente com combustíveis derivados de petróleo, desde que a pessoa jurídica habilitada: 

I – inicie a produção de veículos de que trata o inciso I do § 1o até 1o de janeiro de 2028, no estabelecimento incentivado; e 

II – assuma, nos termos do ato concessório do benefício, compromissos relativos: 

a) ao volume mínimo de investimentos;

b) ao volume mínimo de produção;

c) ao cumprimento de processo produtivo básico; e 

d) à manutenção da produção por prazo mínimo, inclusive após o encerramento do benefício.

§ 3o O benefício de que trata o caput fica condicionado:
I – à realização de investimentos em pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica na região, inclusive na área de engenharia automotiva, correspondentes a, no mínimo, 10% (dez por cento) do valor do crédito presumido apurado, nos termos regulamentados pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços – MDIC; e 

II – à regularidade fiscal da pessoa jurídica quanto a tributos federais. 

§ 4o Ato do Poder Executivo definirá os requisitos e condições das exigências contidas no inciso II do § 2o e no inciso I do § 3o. 

§ 5o O cumprimento dos requisitos e condições de que tratam o inciso II do § 2o e o inciso I do § 3o será comprovado perante o MDIC. 

§ 6o O MDIC encaminhará à RFB, anualmente, os resultados das auditorias relativas ao cumprimento dos requisitos referidos no § 4o.

Art. 309. O crédito presumido de que trata o art. 308 não poderá ser usufruído cumulativamente com quaisquer outros benefícios fiscais federais da CBS destinados à beneficiária desse crédito presumido. 

Art. 310. Em relação aos projetos habilitados à fruição dos benefícios estabelecidos pelo art. 11-C da Lei no 9.440, de 14 de março de 1997, o crédito presumido de que trata o art. 308 será calculado mediante a aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor das vendas no mercado interno, em cada mês, dos produtos constantes nos projetos de que trata o art. 308, fabricados ou montados nos estabelecimentos incentivados:

I – 11,60% (onze inteiros e sessenta centésimos por cento) até o 12o (décimo segundo) mês de fruição do benefício; 

II – 10% (dez inteiros por cento) do 13o (décimo terceiro) ao 48o (quadragésimo oitavo) mês de fruição do benefício; 

III – 8,70% (oito inteiros e setenta centésimos por cento) do 49o (quadragésimo nono) ao 60o (sexagésimo) mês de fruição do benefício; 

§ 1o No cálculo do crédito presumido de que trata o caput não serão incluídos os impostos e as contribuições incidentes sobre a operação de venda, e serão excluídos os descontos incondicionais concedidos. 

§ 2o O crédito presumido de que trata o caput somente se aplica às vendas no mercado interno efetuadas com a exigência integral da CBS, não incluídas: 

I – as vendas isentas, imunes, não alcançadas pela incidência da Contribuição, com alíquota zero, com redução de alíquotas ou de base de cálculo, ou com suspensão da contribuição; e 

II – as vendas canceladas e as devolvidas.

§ 3o Os percentuais de que tratam os incisos I a III do caput serão reduzidos à razão de 20% (vinte por cento) do percentual inicial ao ano, entre 2029 e 2032, até serem extintos a partir de 2033. 

Art. 311. Em relação aos projetos habilitados à fruição dos benefícios estabelecidos pelos arts. 1o a 4o da Lei no 9.826, de 23 de agosto de 1999, o crédito presumido de que trata o art. 308 corresponderá ao produto da multiplicação dos seguintes fatores: 

I – valor das vendas no mercado interno, em cada mês, dos produtos constantes nos projetos de que trata o art. 308, fabricados ou montados nos estabelecimentos incentivados; 

II – alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI vigentes em 31 de dezembro de 2025, conforme a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi, inclusive Notas Complementares, referentes aos produtos classificados nas posições 8702 a 8704;

III – fator de eficiência, que será o resultado do cálculo de 1 (um inteiro) diminuído da alíquota referida no inciso II, para cada posição na Tipi; e 

IV – fator multiplicador, que será de:

a) 32,00% (trinta e dois por cento) nos anos de 2027 e 2028; 

b) 25,60% (vinte e cinco inteiros e sessenta centésimos por cento) no ano de 2029; 

c) 19,20% (dezenove inteiros e vinte centésimos por cento) no ano de 2030; 

d) 12,80% (doze inteiros e oitenta centésimos por cento) no ano de 2031; e 

e) 6,40 % (seis inteiros e quarenta centésimos por cento) no ano de 2032. 

Parágrafo único. Aplica-se a este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 310. 

Art. 312. Os créditos apurados em decorrência dos benefícios de que trata o art. 308 somente poderão ser utilizados para: 

I – compensação com débitos da CBS; e

II – compensação com débitos próprios relativos a tributos administrados pela RFB, observadas as condições e limites vigentes para compensação na data da declaração. 

§ 1o Os créditos de que trata este artigo:

I – não poderão ser transferidos a outro estabelecimento da pessoa jurídica; 

II – devem ser utilizados somente para dedução e compensação de débitos próprios do estabelecimento habilitado e localizado na região incentivada; e 

III – não podem ser objeto de ressarcimento.

§ 2o Consideram-se débitos próprios do estabelecimento habilitado e localizado na região incentivada a parcela dos débitos de impostos e contribuições federais da pessoa jurídica na forma de rateio estabelecida em Ato do Poder Executivo.

Art. 313. O descumprimento das condições exigidas para fruição do crédito presumido poderá acarretar as seguintes penalidades: 

I – cancelamento da habilitação com efeitos retroativos; ou 

II – suspensão da habilitação.

Parágrafo único. A suspensão da habilitação de que trata o inciso II do caput poderá ser aplicada na hipótese de verificação do não atendimento, pela pessoa jurídica habilitada, da condição de que trata o inciso II do § 3o do art. 308, ficando suspensa utilização do crédito presumido de que trata este Capítulo enquanto não forem sanados os motivos que deram causa à suspensão da habilitação. 

Art. 314. O cancelamento da habilitação poderá ser aplicado na hipótese de descumprimento dos requisitos e condições de que tratam o art. 308, ainda que ocorrido após o período de apropriação do crédito presumido. 

§ 1o O cancelamento da habilitação implicará a devolução de parcela do crédito presumido apurado no período e os seus acréscimos legais, a qual corresponderá ao produto da multiplicação dos seguintes fatores: 

I – total do crédito presumido apurado no período fixado no ato concessório; 

II – 100% (cem por cento) diminuído do produto da multiplicação dos seguintes valores percentuais: 

a) F1%: resultado da divisão do somatório de investimentos realizados pelo estabelecimento no período do crédito, pelo volume mínimo de investimentos no período do crédito fixado no ato concessório do benefício, de modo que F1% não poderá́ ser superior a 100,0% (cem por cento); 

b) F2%: resultado da divisão do somatório dos volumes de produção realizados pelo estabelecimento no período do crédito, pelo volume mínimo de produção no período do crédito fixado no ato concessório do benefício, de modo que F2% não poderá́ ser superior a 100,0% (cem por cento); e 

c) F3%: resultado da divisão do prazo de manutenção da produção no estabelecimento, inclusive após o encerramento do benefício, pelo prazo mínimo de produção fixado no ato concessório do benefício, incluído o período após o encerramento do benefício, de modo que F3% não poderá́ ser superior a 100,0% (cem por cento). 

§ 2o A parcela do crédito presumido a devolver de que trata o § 1o: 

I – será apurada pelo MDIC, no encerramento do processo de cancelamento da habilitação, que deverá ser iniciado em até 5 (cinco) anos contados da ciência do descumprimento dos requisitos e condições de que tratam o art. 308; 

II – sofrerá incidência de juros de mora na mesma forma calculada sobre os tributos federais, nos termos da lei, contados a partir do período de apuração em que ocorrer o fato que deu causa ao cancelamento da habilitação; e 

III – deverá ser recolhida até o último dia útil do mês seguinte ao cancelamento da habilitação. 

§ 3o O direito de a administração tributária cobrar a devolução da parcela do crédito presumido de que trata este 

artigo será de 5 (cinco) anos contados a partir do primeiro dia do mês seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado, na forma do inciso III do § 2o. 

ARTIGO DA SEMANA –  IBS/CBS: PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS – PROUNI

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O art. 307 do PLP 68/2024[1] dispõe sobre a tributação da CBS no serviço de educação  de ensino superior prestado por instituição privada de ensino, com ou sem fins lucrativos, durante o período de adesão e vinculação ao Programa Universidade para Todos – Prouni, instituído pela Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005. 

O regime de tributação favorecido do IBS/CBS para o serviço de educação prestado no âmbito do Prouni tem seu fundamento constitucional no art. Art. 9º, §3º, III, da Emenda Constitucional nº 132/2023.

Instituído pela Lei nº 11.096/2005, o Prouni tem por objeto a concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinquenta por cento) para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos, nas condições que especifica.

Do ponto de vista tributário, o art. 8º, da Lei nº 11.096/2005, mirando as instituições com fins lucrativos, outorga isenção do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS,  caso sejam atendidas as condições para a concessão das bolsas de estudo.

Com a gradual extinção do PIS/COFINS, nada mais natural do que garantir a alíquota zero do IBS/CBS  sobre a receita decorrente da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos sequenciais de formação específica, na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas no âmbito do Prouni.

A lei complementar, evidentemente, deixou claro que será exigido o CBS que deixou de ser pago na hipótese de desvinculação da instituição de ensino do Prouni.

Mas o que chama atenção na tributação do Prouni é o silêncio do legislador complementar acerca do IBS que passa a substituir o ISS.

A Lei nº 11.096/2005 não previu isenção do ISS,  tributo municipal, em razão da vedação imposta pelo art. 151, III, da Constituição, que impede a União de conceder isenção de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Trata-se da chamada isenção heterônoma, ou seja, aquela que é outorgada por pessoa jurídica de direito público diversa daquela que tem competência para instituir o tributo. 

Consequentemente, as instituições de ensino adeptas do Prouni submetem-se às normas do ISS relativas ao município em que atuam.

Naqueles municípios em que não há norma prevendo isenção do ISS sobre as bolsas de estudo concedidas no âmbito do Prouni, abre-se a discussão sobre a questão de saber se as bolsas do Prouni caracterizam desconto incondicional – e portanto com exclusão da base de cálculo do imposto – ou não.

A jurisprudência sobre o assunto é oscilante e ainda não há pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro predominam as decisões pela natureza condicional do desconto relativo às bolsas do Prouni, mantendo a incidência do ISS na hipótese[2].

Nos Estados da Bahia, Minas Gerais e do Rio Grande do Norte localizam-se decisões favoráveis à exclusão da base de cálculo, considerando as bolsas concedidas no Prouni como descontos incondicionais[3].

Com a substituição do ISS pelo IBS, este último sujeito a legislação única e uniforme em todo o território nacional, é preciso encontrar solução que atenda a todos os municípios. Não havendo expressa previsão de isenção, mantem-se a tributação do IBS sobre os serviços de educação prestados no âmbito do Prouni e prede-se uma oportunidade de desonerar uma atividade importante para a formação de mão-de-obra qualificada, tão necessária para o desenvolvimento do País.

[1] Art. 307. Fica reduzida a zero a alíquota da CBS incidente sobre o fornecimento de serviços de educação de ensino superior por instituição privada de ensino, com ou sem fins lucrativos, durante o período de adesão e vinculação ao Programa Universidade para Todos – Prouni, instituído pela Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005. 

§ 1o A redução de alíquotas de que trata o caput será aplicada: 

I – sobre a receita decorrente da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos sequenciais de formação específica; e 

II – na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas no âmbito do Prouni, nos termos do regulamento. 

§ 2o Caso a instituição seja desvinculada do Prouni, a CBS será exigida a partir do termo inicial estabelecido para a exigência dos demais tributos federais contemplados pelo Prouni. 

[2] Apelação cível. Ação declaratória c/c pedido de repetição de indébito. Pedido de reconhecimento da não incidência do ISS sobre valores referentes aos descontos no âmbito do PROUNI. Descontos concedidos pela Lei 11.096/2005 que não são incondicionais. Instituição de ensino que recebe incentivos e isenções fiscais para tributos federais. Hipótese de desconto condicionado. Ausência de norma municipal que conceda tratamento jurídico favorável nestas hipóteses. Fixação da base de cálculo do ISS de acordo com o preço do serviço. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-RJ – APL: 02857788720168190001, Relator: Des(a). WAGNER CINELLI DE PAULA FREITAS, Data de Julgamento: 05/08/2020, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2020)

[3] PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8027366-33.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: FACS SERVICOS EDUCACIONAIS LTDA Advogado (s): HUMBERTO LUCAS MARINI, GABRIEL MYNSSEN DA FONSECA CARDOSO AGRAVADO: FEIRA DE SANTANA PREFEITURA Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ISS. BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS ATRAVÉS DO PROUNI. DESCONTOS SOBRE AS MENSALIDADES OFERTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO, QUE NÃO SE CONDICIONAM A EVENTO FUTURO E INCERTO. VALORES QUE NÃO COMPÕEM O EFETIVO PREÇO DO SERVIÇO E NÃO SE INSEREM NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8027366-33.2018.8.05.0000 da Comarca de Feira de Santana, nos quais figura como Agravante a FACS SERVIÇOS EDUCACIONAIS LTDA., sendo Agravado o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJ-BA – AI: 80273663320188050000, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – SERVIÇOS EDUCACIONAIS – BOLSAS DE ESTUDO DO PROUNI – DESCONTOS INCONDICIONAIS – NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – NÃO CUMPRIMENTO – MANUTENÇÃO DA RESPECTIVA MULTA. 1. Conforme Lei Federal 11.096/05, que instituiu o Programa Universidade para Todos – Prouni, as instituições de ensino que aderem ao Programa possuem isenção de impostos e contribuições federais, não havendo previsão legal de qualquer reembolso pelo Governo Federal dos valores das bolsas de estudos concedidas. 2. Considerando que não há qualquer repasse de valores do Governo Federal para a instituição, bem como que a bolsa de estudos não advém da mera liberalidade da entidade, mas, sim, de sua adesão ao Prouni, inexistindo, ainda, qualquer condição futura imposta pela instituição ao aluno beneficiário do programa, as referidas bolsas consistem em verdadeiro desconto incondicionado, o qual não integra a base de cálculo do ISSQN, por ausência de previsão no Código Tributário do Município de Contagem. 3. Não cumprindo o contribuinte com a obrigação acessória de emitir notas fiscais na forma da legislação municipal, deve subsistir a respectiva multa isolada prevista no art. 36, III, a c/c o item 10 da Tabela IV do Anexo III do CTMC. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJ-MG – AC: 01053559420158130079 Contagem, Relator: Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 04/07/2019, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019)

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ISSQN. BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS NO ÂMBITO DO PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS – PROUNI. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO QUE NÃO DEVEM COMPOR A BASE DE INCIDÊNCIA DO ISS. O TRIBUTO NÃO PODE ALCANÇAR VALORES ALHEIOS AO PREÇO DO SERVIÇO EFETIVAMENTE COBRADO PELO PRESTADOR. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-RN – APELAÇÃO CÍVEL: 08067872220178205001, Relator: CORNELIO ALVES DE AZEVEDO NETO, Data de Julgamento: 22/06/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2024)

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