João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Nesta sexta-feira (07/11/2025), o Plenário do Supremo Tribunal, em razão de destaque apresentado pelo Min. Luiz Fux, adiou a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7716/PB, com reflexo importante para os contribuintes de vários outros Estados além da Paraíba.

Trata-se da discussão em torno do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente à alíquota de 4% sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica.

Além da ADI 7716, tramitam no STF as ADIs 7632 e 7634 questionando a incidência do FECP  sobre serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica nos Estados de Alagoas e do Rio de Janeiro, respectivamente.

Até a interrupção do julgamento da ADI 7716, os Ministros Dias Toffoli (Relator), Flávio Dino e Cristiano Zanin, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques votaram pela improcedência da ação direta d inconstitucionalidade, com o reconhecimento de que houve a suspensão da eficácia do art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 do Estado da Paraíba a partir da superveniência da LC nº 194/22.

Incluídos na competência dos Estados e do DF pela Emenda Constitucional 31/2000, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 42/2003, os Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, segundo o art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), são financiados por um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Apesar de diversas normas estaduais terem previsto o FECP antes mesmo da autorização constitucional, o STF, no julgamento do RE 592.152, decidiu pela constitucionalidade do FECP, fixando a seguinte tese para o Tema nº 1305 da Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

No Estado do Rio de Janeiro, o FECP é um adicional de dois pontos percentuais da alíquota vigente do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, ao qual serão adicionados ao produto da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo de 300 kWh mensais e dos serviços de telecomunicação, tudo conforme o art. 2º, I e IV, da Lei Complementar Estadual 210/2023^[1].

As discussões no STF sobre a matéria questionam a constitucionalidade das normas estaduais que, ao instituírem o FECP sobre telecomunicações e energia elétrica, ignoraram a natureza essencial destas operações.

Como não são produtos/serviços supérfluos, a energia elétrica e os serviços de comunicação jamais poderiam estar sujeitos à incidência do FECP e muito menos com alíquotas de 4%, vale dizer, superiores à alíquota comum do ICMS.

A essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação já foi reconhecida pelo STF na tese fixada na compreensão do Tema nº 745 da Repercussão Geral, ocasião em que se analisou as alíquotas majoradas do imposto face à seletividade: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A questão, portanto, parece ser de fácil solução: se energia elétrica e serviços de telecomunicações são considerados essenciais para fins de fixação de alíquotas do ICMS, o mesmo deve ser entendido e aplicado em relação ao FECP.

No entanto, há um pequeno detalhe que pode complicar a solução para o problema. 

É que, diversamente do que ocorreu com os “depósitos” ao Fundo Estadual de Estabilização Fiscal (FEEF) e ao Fundo orçamentário Temporário (FOT)^[2], o STF, lamentavelmente ainda não se pronunciou abertamente sobre a natureza jurídica do FECP.

Deveras, é seguro dizer que o pagamento ao FECP, por ser um adicional da alíquota do ICMS, nada mais é do que ICMS, sendo que o produto de sua arrecadação poderá ter destinação específica com a ressalva expressa da parte final do art. 82, do ADCT.

Consequentemente, aquilo que vale para o ICMS também vale para o FECP.

Como se vê, o destino a ser dado à discussão em torno da incidência do FECP sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação está atrelada à definição da natureza jurídica deste adicional à alíquota geral do ICMS.

Entendido que o FECP deve seguir a mesma natureza jurídica do ICMS, os contribuintes terão o direito de buscar em juízo a suspensão da cobrança dos 4% calculados sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação, bem como pleitear a restituição daquilo que foi pago nos últimos 60 (sessenta) meses.

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^[1] Art. 2º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades

Sociais:

I – o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes

a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações

relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier

a substituí-lo, com exceção:

(…)

IV – sem prejuízo do disposto no inciso I deste artigo, serão adicionados ao produto

da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro

de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo

de 300 kWh (trezentos quilowatts-hora) mensais e dos serviços de telecomunicação;

^[2] Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. (…) 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. (…)

(ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-11-2023  PUBLIC 24-11-2023)

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Apesar do Supremo Tribunal Federal já ter fixado tese na compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral^[1], ainda remanescem discussões acerca da determinação do Estado que deve figurar como sujeito ativo na relação jurídica tributária. 

Ainda é bastante comum as autuações das Secretarias de Fazenda decorrentes de operações em que figuram como importadores um estabelecimento de empresa localizado em outra unidade da federação, mas as mercadorias são finalmente destinadas a outro.

Em tais situações, a fiscalização, diante de declarações de importação (DI’s) e das notas fiscais emitidas por ambos os estabelecimentos, conclui que as mercadorias importadas, desde a origem, estavam previamente destinadas ao Estado que as recebeu já no mercado interno.

Estas autuações decorrem de uma visão estreita do que restou decidido pelo STF nos julgamentos envolvendo o Agravo em Recurso Extraordinário nº 665.134, que deram origem ao Tema STF nº 520.

Na sessão de julgamento ocorrida em 27/04/2020, o Plenário do STF, na parte que interessa, concluiu que: 

2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. 

Segundo se percebe, a questão mais importante para se definir o sujeito ativo do ICMS-Importação é a identificação do destinatário da mercadoria, bem ou serviço, visto ser esta a expressão utilizada pelo legislador constituinte na definição da competência tributária dos Estados e do DF nas operações de importação (art. 155, §2º, IX, “a”, da Constituição)^[2].

Nos julgamentos do ARE 665.134 e seus embargos de declaração fica claro que o Supremo Tribunal Federal, examinando as importações por conta própria, decidiu que, nesta hipótese, “não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”. 

De acordo com as conclusões do STF, está evidente que a definição do sujeito ativo do ICMS-Importação depende da exata identificação do estabelecimento que participou na transferência de propriedade da mercadoria, vale dizer, que promoveu a importação diretamente do fornecedor estrangeiro.

Para o STF, a importação se concretiza com a transferência de propriedade entre o fornecedor estrangeiro e o adquirente nacional, daí a necessidade de se identificar o estabelecimento que realizou as tratativas e celebrou o contrato de importação.

Com efeito, é nítida preocupação do STF com a transferência de propriedade para fins de incidência do ICMS. Pela jurisprudência do STF, o que importa é que a mercadoria troque de mãos.

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49^[3], por exemplo, o Tribunal afastou a incidência do imposto entre estabelecimentos de um mesmo titular exatamente por faltar, na hipótese, a transferência de propriedade, visto que ninguém vende nada para si mesmo.

À mesma conclusão chegou o STF na fixação da tese relativa ao Tema nº 1099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Em razão dos precedentes do Supremo Tribunal Federal e tendo em vista a natureza vinculada do lançamento, deve-se concluir que compete à fiscalização provar, acima de qualquer dúvida, qual foi o estabelecimento responsável pela importação da mercadoria, vale dizer, através de qual estabelecimento a mercadoria trocou de mãos.

Consequentemente, o ônus probatório da fiscalização não se encerra com a juntada das Declarações de Importação e Notas Fiscais, mas vai além, devendo ser comprovado o estabelecimento que pagou pelas mercadorias importadas.

Sem a prova do pagamento da importação, não há como se sustentar a lavratura do auto de infração de ICMS.

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^[1] “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.

^[2] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

…………………………………………………………….

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

……………………………………………………………..

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

……………………………………………………..

IX – incidirá também:

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; 

^[3] DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084  DIVULG 03-05-2021  PUBLIC 04-05-2021)