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ARTIGO DA SEMANA –  Súmula STJ nº 555 e Tema nº 163 dos Recursos Repetitivos: uma confusão desnecessária

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O enunciado da Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça e a tese firmada na compreensão do Tema nº 163 dos Recursos Repetitivos têm causado uma confusão desnecessária no entendimento do prazo decadencial para a formalização da exigência de tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

De acordo com a Súmula STJ nº 555, “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

A tese fixada na compreensão do Tema nº 163 dos Recursos Repetitivos, por sua vez, deixa consignado que: “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”.

Bem examinados estes enunciados, conclui-se que o Tribunal da Cidadania agregou um requisito à sua jurisprudência histórica sobre a extinção do direito de da Fazenda Pública constituir o crédito tributário de um tributo originalmente sujeito ao lançamento por homologação.

Presente na grande maioria dos tributos, do ISS ao IPI, passando pelo ICMS, PIS, COFINS, IRPJ e IRPF, o lançamento por homologação consiste na apuração e pagamento do tributo pelo sujeito passivo da obrigação tributária por sua conta e risco.

Nesta modalidade de lançamento, cabe ao sujeito passivo interpretar a lei tributária e aplicá-la ao caso concreto realizando, sponte sua, o pagamento do tributo devido a partir da ocorrência do fato gerador.

O pagamento realizado pelo sujeito passivo, a que alude o art. 150, do CTN, é um pagamento antecipado, sujeito a posterior homologação pela autoridade administrativa. Exatamente por isso é que o art. 156, VII, do CTN, elenca o pagamento antecipado seguido da homologação como uma das modalidades de extinção do crédito.

Pode acontecer deste pagamento antecipado, por motivos de ordem diversa, não ser realizado, total ou parcialmente. 

Neste caso, a diferença ou a totalidade do tributo não pago será exigida do sujeito passivo através de um lançamento de ofício.

Consequentemente, a questão que se coloca é: qual o prazo à disposição do fisco para realizar este lançamento de ofício em razão de um tributo sujeito ao lançamento por homologação não pago a contento?

Esta indagação tem relevância porque há dois dispositivos do Código Tributário Nacional que, aparentemente, são conflitantes: os artigos 150, §4º e 173, I.

De acordo com o art. 150, §4º, do CTN, o prazo para a Fazenda Pública realizar a homologação – e consequentemente recusá-la – é de 05 (cinco) anos, contados do fato gerador.

Por outro lado, o art. 173, I, afirma que a Fazenda Pública deve constituir o crédito tributário em cinco anos, porém contados do primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ser realizado.

Apaziguando este conflito, o Superior Tribunal de Justiça, ao longo de muitos anos, assentou jurisprudência decidindo que a contagem do prazo decadencial nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação deverá observar o art. 173, I, do CTN se: (a) o contribuinte não tiver realizado nenhum pagamento antecipado ou (b) ficar comprovado que o contribuinte, ao deixar de pagar o tributo, incorreu dolo, fraude ou simulação.

Em qualquer outra situação, observar-se-á o art. 150, §4º, vale dizer, cinco anos a partir do fato gerador.

Apesar desta jurisprudência mansa, pacífica e, repita-se, consolidada há muitos anos, a Súmula STJ nº 555 e o Tema nº 163 dos Recursos Repetitivos acrescentaram um novo ingrediente à receita, a saber: a existência ou não de prévia declaração pelo sujeito passivo.

De acordo com estes enunciados, se o sujeito passivo não apresentar a declaração a que está obrigado, a contagem do prazo decadencial observará a regra do art. 173, I, do CTN, sendo irrelevante tratar-se da exigência da totalidade ou diferença do tributo, assim como o cometimento de dolo, fraude ou simulação.

Com efeito, é bastante comum que os tributos sujeitos à modalidade homologatória sejam objeto de declarações. Diversas normas prevêem como obrigação acessória o dever de apresentar declaração indicando o tributo apurado e saldo a pagar na data de vencimento.

As declarações de tributos sujeitos ao lançamento por homologação constituem uma importante ferramenta de controle e acompanhamento da arrecadação. Mais ainda: concordando com o valor declarado pelo sujeito passivo e não constando o pagamento, o fisco está liberado para promover a inscrição do débito na dívida ativa e ajuizar a competente execução fiscal, tudo na forma autorizada pela Súmula STJ nº 436[1]. 

A inclusão da ausência de declaração do sujeito passivo como requisito para observância do prazo decadencial do art. 173, I, do CTN, chama atenção por vários motivos.

O primeiro é que, analisando todos os acórdãos que deram origem à Súmula STJ nº 555[2] e ao Tema STJ nº 163[3], não se identifica qualquer fundamentação lógica, jurídica ou racional neste sentido.

A inexistência de declaração do sujeito passivo surge num obter dictum do voto do Min. Luiz Fux no Recurso Especial nº 973.733 sem qualquer explicação sobre o porquê deste requisito ser relevante.

Portanto, todos os precedentes que deram origem à Súmula nº 555 do STJ e ao Tema nº 163 dos Recursos Repetitivos levam à conclusão de que, à luz da jurisprudência do Tribunal da Cidadania, o que importa, para efeito de contagem do prazo decadencial nos tributos de lançamento por homologação, é a existência ou não de pagamento, bem como a questão de saber se houve dolo, fraude ou simulação cometidos pelo sujeito passivo.
 
Havendo pagamento parcial do tributo, aplica-se o art. 150, §4º, do CTN. Não havendo pagamento, conta-se a decadência pela regra do art. 173, I. Não havendo dolo, fraude ou simulação, observar-se-á o art. 150, §4º; caso contrário, impõe-se a observância do art. 173, I.
 
Um segundo motivo que leva ao afastamento do requisito da entrega ou não da declaração para efeito de determinação da regra sobre o prazo decadencial está no texto do Código Tributário Nacional.
 
Nos precisos termos dos artigos 150, §4º e 173, I, a declaração do sujeito passivo é fato simplesmente não cogitado pelo legislador. Logo, não cabe ao intérprete criar requisito para a contagem de prazo decadencial não contemplada na norma que disciplina o instituto.
 
Ademais, nos termos do art. 97, VI, do CTN, somente a lei pode estabelecer as hipóteses de extinção do crédito tributário, de modo que a inovação dos requisitos legais por mera construção jurisprudencial não se coaduna com as disposições da Lei Complementar Tributária.
 
Consequentemente, a Súmula STJ nº 555 e o Tema nº 163 da Repercussão Geral precisam ser revistos para o fim de excluir a (in)existência de declarações do sujeito passivo como requisito para imposição do art. 173, I, do CTN, na contagem do prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

[1] A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

(Súmula n.  436, Primeira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 13/5/2010.)

[2] AgRg no REsp 1218460/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 06/09/2013
AgRg no AREsp 252.942/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 12/06/2013
AgRg no AREsp 260.213/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013
REsp 1344130/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 05/11/2012
AgRg no AREsp 20.880/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 10/10/2012
AgRg no AREsp 102.378/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012
AgRg no REsp 1277854/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012
AgRg no Ag 1394456/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 02/08/2012
AgRg no REsp 1235573/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011
AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011
AgRg no Ag 1407622/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 26/09/2011
AgRg no Ag 1241890/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011
REsp 1154592/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 02/06/2010
REsp 1090021/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 05/05/2010
AgRg no REsp 1074191/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010

REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009

[3] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO

CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 18/9/2009.)

ARTIGO DA SEMANA –  Exclusão de taxas de administradoras de cartão de crédito/débito e plataformas digitais da base de cálculo do IBS/CBS

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  Exclusão de taxas de administradoras de cartão de crédito/débito e plataformas digitais da base de cálculo do IBS/CBS

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A importante decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral – não à toa chamada de Tese de Século – deixou uma lição clara para todos: não se deve incluir na base de cálculo de tributo federal (PIS/COFINS) os valores que são repassados para outro ente da federação (ICMS).

Esta clara orientação do STF deveria servir de inspiração para o legislador e para os tribunais do país, mas lamentavelmente não foi assim que aconteceu.

O próprio Plenário do STF, em fevereiro de 2021, fixou tese para o Tema 1048 da Repercussão Geral definindo que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.”

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, na compreensão do Tema 1008 dos Recursos Repetitivos, concluiu que “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.”

Tão importante como autorizar a exclusão de tributos que, cobrados no preço, são repassados para outros entes da federação, é extirpar da base de cálculo dos tributos sobre o consumo aqueles valores que, embora recebidos pelo contribuinte, são destinados a terceiros.

Neste caso, a jurisprudência possui avanços e retrocessos.

Veja-se, por exemplo, o caso das gorjetas recebidas pelos estabelecimentos de fornecimento de bebidas e repassadas aos garçons.

De acordo com o art. 457, da CLT, “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados”.

Consequentemente, a gorjeta, ainda que possa ser um ingresso no caixa do fornecedor de alimentação e bebidas, não lhe pertence, na medida em que é integralmente repassada aos empregados. Por este motivo, não se trata de receita do contribuinte do IBS/CBS e não pode compor a base de cálculo dos tributos.

Este ponto de vista é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal na definição do Tese do Século (Tema nº 69 da Repercussão Geral): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Ciente de que a gorjeta não pertence ao empregador, mas ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exclusão desta verba da base de cálculo do PIS/COFINS, CSLL e IRPJ[1].

Adotando o mesmo raciocínio, o Tribunal da Cidadania concluiu que a gorjeta também não pode compor a base de cálculo do SIMPLES NACIONAL[2].

Curvando-se às decisões do STJ, a Receita Federal do Brasil manifestou-se favoravelmente aos contribuintes na Solução de Consulta COSIT nº 70/2024[3].

Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal, através do Convênio ICMS 125/2011, ficaram autorizados a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

A Lei Complementar nº 214/2025 inspirou-se na jurisprudência e admitiu a exclusão das gorjetas da base de cálculo do IBS/CBS (art. 274, parágrafo único, I).

Por outro lado, a exclusão das tarifas cobradas pelas administradoras de cartões de crédito/débito da base de cálculo dos tributos sobre o consumo não tem disso admitida pelos tribunais.

O STF, no julgamento do RE 1.049.811[4] e na compreensão do Tema 1.024 da Repercussão Geral, deixou claro que “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”. 

Diante de uma sinalização incompreensível e incoerente do STF nos temas 1048 e 1024, bem como do STJ no tema 1008, o legislador fica à vontade para não corrigir uma distorção importante nas bases de cálculo do IBS/CBS.

Considerando que os pagamentos pela aquisição de bens e serviços acontecem cada vez mais por meio digital, e que os valores cobrados pelas administradoras de cartão de crédito/débito e/ou plataformas digitais não constituem receita do fornecedor de bens e serviços, é preciso que o art. 12 da Lei Complementar nº 214/2025 seja alterado para fixar como regra a exclusão de qualquer valor repassado a terceiros das bases de cálculo do IBS/CBS. 

[1] TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Nos termos do art. 457 da CLT, as gorjetas possuem a finalidade de reforçar o salário dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, não podendo ser consideradas receitas próprias do empregador, mas sim dos empregados, de modo que o ingresso de tais valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade empresária.

2. Possuindo natureza remuneratória, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos – PIS, COFINS, IRPS e CSLL.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.796.890/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe de 25/9/2019.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF.

1. O Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem pode julgar a admissibilidade do Recurso Especial, negando-lhe seguimento caso a pretensão do recorrente encontre óbice em alguma Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sem que haja violação à competência deste Tribunal.

2. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que como lhe foi apresentada. Ademais, verifica-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

3. A exegese feita pela Corte regional está correta, porquanto a questão da incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, do PIS e da COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, da COFINS, do PIS e da CSLL.

4. Agravo de que se conhece, para se conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente quanto à infringência ao art. 1.022, II, do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(AREsp n. 1.604.057/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/5/2020.)

[2] TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO.

1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional.

2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada “Simples Nacional” tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação:

“Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.”

3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária.

4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

[3]Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
GORJETAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 25; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
GORJETAS. RESULTADO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 20; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Cofins no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep. GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o Pis/Pasep no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.  

[4] Ementa : RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TEMA 1024 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DOS VALORES RETIDOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS DEVIDAS POR EMPRESA QUE RECEBE PAGAMENTOS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, o Plenário desta SUPREMA CORTE declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que instituiu nova base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS antes da autorização implementada pela Emenda Constitucional 20/1998. Após a EC 20/1998, a “receita” da empresa é base válida das contribuições do inc. I do art. 195. 2. A controvérsia colocada neste precedente com repercussão geral reconhecida consiste em saber se o valor total recebido por empresa, mediante venda paga com cartão de crédito e débito, constitui base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, embora uma parte desse montante seja repassado à administradora de cartão de crédito. 3. A recorrente sustenta que o fato de a administradora repassar à empresa vendedora o valor resultante das vendas, descontando do montante repassado o quantum a que faz jus a título de taxa de administração, retira dessa específica parcela a natureza de receita. 4. Entretanto, o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa (que constituem a sua receita) não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro – como é o caso da taxa de administração em foco. 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito” .

(RE 1049811, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-117  DIVULG 15-06-2022  PUBLIC 17-06-2022)

ARTIGO DA SEMANA: ADI 7324, Tese do Século e o acerto de contas das distribuidoras de energia com os consumidores

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7324, ocorrido nesta semana, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 14.385/2022, que ampliou a competência da ANEEL para disciplinar a forma como deverá ocorrer a devolução aos consumidores de valores de tributos pagos indevidamente ou a maior pelas distribuidoras de energia.

O tema ganha relevância em razão dos valores recebidos pelas distribuidoras de energia em função da Tese do Século (Tema STF nº 69 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFIS).

A acertada decisão do STF envolve vários aspectos importantes de Direito Tributário, especialmente o fenômeno da repercussão dos tributos e seu impacto na repetição do indébito.

Alguns tributos, embora sejam devidos por uma pessoa devidamente indicada na lei (contribuinte de direito), têm seu ônus transferido a terceiros. 

Isto quer dizer que, apesar de existir um contribuinte de direito, também há um contribuinte de fato, ou seja, aquele que assume o ônus do tributo. 

Esta situação é muito comum nos tributos incidentes sobre o consumo (PIS. COFINS, IPI, ICMS e ISS), situação em que o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte de direito é incluído no preço final da mercadoria vendida ou do serviço prestado. 

Os tributos que se inserem nessa hipótese são chamados de tributos indiretos, já que o ônus do tributo repercute no cliente ou adquirente da mercadoria ou tomador do serviço. Outros tributos, por outro lado, não comportam esta transferência do encargo em sua concepção natural, embora a repercussão seja possível com um mínimo de organização e apuração dos custos. Mas, repita-se, esta não é a regra na concepção natural dos chamados tributos diretos.

O CTN disciplina minuciosamente o pagamento indevido. Da leitura atenta do artigo 165, do CTN, percebe-se que o sujeito passivo tem direito à restituição daquilo que foi pago indevidamente ou a maior. 

Ocorrerá pagamento indevido ou a maior sempre que o sujeito passivo realizar pagamento em desconformidade com a lei, sendo irrelevante a comprovação de vício na manifestação de vontade. Aliás, jamais se poderia cogitar de prova de vício na manifestação de vontade porque o tributo é prestação pecuniária compulsória, vale dizer, torna-se devido independentemente da vontade do sujeito passivo.

Apesar do caput do artigo 165 mencionar a expressão restituição, parece que melhor seria falar em ressarcimento que, por sua vez, pode ocorrer pela via da restituição (administrativa ou judicial) ou através da compensação.

Os incisos do artigo 165, do CTN, indicam as situações em que haverá pagamento indevido ou maior e do exame desses dispositivos pode-se afirmar que o inciso I diz respeito ao erro do sujeito passivo quanto ao aspecto material do fato gerador, o inciso II refere-se ao erro quanto aos aspectos pessoal e valorativos; sendo que o inciso III, aponta para o pagamento indevido realizado em razão de decisão condenatória que não subsistiu.

O CTN não cuida especificamente da hipótese de pagamento que se tornou indevido em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei que o disciplinou, mas esta hipótese é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência. De fato, decisão com efeitos erga omnes pela inconstitucionalidade de lei tributária faz com que o tributo pago seja indevido, dando ensejo ao ressarcimento por aqueles que cumpriram a norma atendendo à presunção de constitucionalidade da lei.

O artigo 166, do CTN, apenas permite ao contribuinte de direito pleitear o ressarcimento nos casos em que provar não haver transferido o encargo do tributo ao preço do serviço que prestou ou da mercadoria que vendeu, ou ainda quando estiver devidamente autorizado pelo contribuinte de fato.

Evidentemente, as distribuidoras de energia repassam o encargo dos tributos incidentes sobre sua atividades aos consumidores. Também é certo que é inviável pedir autorização a cada cliente para buscar o ressarcimento do tributo cobrado indevidamente ou a maior.

Consequentemente, nada mais justo do que impor às distribuidoras o ônus de repassar aos consumidores o tributo indevidamente pago e cobrado nas faturas de fornecimento de energia.

Daí o acero da Lei nº 14.385/2022 e da decisão do STF na ADI 7324.

ARTIGO DA SEMANA: ICMS e a importação envolvendo estabelecimentos de um mesmo titutlar

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese para a compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Mesmo passados cinco anos, as discussões em torno do ICMS nas chamadas importações indiretas ainda não estão pacificadas.

Alguns Estados insistem na cobrança do imposto quando as operações envolvem estabelecimentos diversos de uma mesma empresa.

Situação corriqueira ocorre quando a importação é realizada pelo estabelecimento localizado em um Estado, mas as mercadorias são posteriormente destinadas a outro.

Neste caso, sob a justificativa de que as mercadorias desde a origem estavam destinadas ao estado diverso daquele que figura como importador nas Declarações de Importação, é exigido o ICMS-Importação no Estado em que se localiza, digamos, o destinatário final.

Estas inúmeras autuações não se sustentam.

É importante lembrar que, ao julgar o ARE 665.134 (Tema 520), o Plenário do STF decidiu que: “Em relação à importação por conta própria, não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”. 

A transferência de propriedade a que alude o STF é aquela do fornecedor (exportador) para o importador. Aliás, nem poderia ser diferente, porque ninguém vende nada para si mesmo. 

A reforçar esta conclusão, vale lembrar trecho do voto do Min. Edson Fachin, relator do ARE 665.134, esclarecendo que a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento importador não permite que se conclua que o sujeito ativo será o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria: 

De outra visada, restou também claro no acórdão embargado que o contexto dinâmico em que se inserem as relações comerciais impede que se tome a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente- importador como elemento decisivo na definição do sujeito ativo dessa relação tributária, já que a ordem jurídico-constitucional também agasalha a hipótese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional. 

Portanto, ainda que a mercadoria transite apenas simbolicamente pelo estabelecimento importador, o que interessa é saber qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição do exterior.

Deste modo, além da D.I., é preciso investigar a Commercial Invoice, Bill of Landing e, principalmente, o contrato de câmbio, para que se possa afirmar com precisão qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição ou, nas palavras do STF na tese fixada no Tema 520, pela transferência de domínio.

ARTIGO DA SEMANA: ADI 3717 e a Taxa de Segurança Pública

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3717 pelo Supremo Tribunal Federal trouxe novamente à baila a questão da instituição de taxa para o financiamento do serviço de segurança pública.

Naquele julgamento, “O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido, para (i) declarar a inconstitucionalidade dos itens 1.1.1 e 1.2 (1.2.1 a 1.2.5) da tabela anexa à Lei n. 10.236/1992 do Estado do Paraná; e (ii) dar interpretação conforme aos itens 2.1 e 2.3 da mesma lista, de sorte a impossibilitar a cobrança de taxa para emissão de certidões/atestados solicitados com o propósito de defender direitos e esclarecer situações de interesse pessoal, em consonância com o art. 5º, XXXIV, “b”, da Carta da República. Os Ministros Nunes Marques (Relator) e Dias Toffoli ficaram vencidos no ponto em que declaravam a inconstitucionalidade do item 1.1.2 da citada tabela”.

Diante desta conclusão, os Estados estariam livres para instituir taxas para remunerar os custos decorrentes da segurança preventiva a eventos esportivos e de lazer com cobrança de ingresso.

Será mesmo correta a instituição de taxa em razão deste serviço?

Taxas, de acordo com o art. 145, II, da Constituição Federal, são tributos cuja instituição está condicionada a um dos seguintes eventos: (a) prestação de serviço público específico e divisível ou (b) o exercício do poder de polícia.

Por esta razão, justifica-se a classificação das taxas como um tributo vinculado, ou seja, aquele cujo fato gerador consiste numa  atuação estatal. Desde há muito, GERALDO ATALIBA[1] já afirmava que “a hipótese de incidência da taxa é uma atuação estatal diretamente (imediatamente) referida ao obrigado (pessoa que vai ser posta como sujeito passivo da relação obrigacional que tem a taxa por objeto).”

O poder de polícia é a atividade estatal tendente controlar “as condutas daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade”, conforme esclarece HELY LOPES MEIRELLES[2]. O artigo 78, do Código Tributário Nacional, dispõe que: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Portanto, sempre que alguém se submeter a algum tipo de fiscalização estatal porque exerce uma atividade que gera repercussão junto à coletividade poderá estar sujeito a uma taxa, como por exemplo, as taxas ambientais, devidas por estabelecimentos industriais potencialmente poluidores e, por consequência, submetidos às fiscalizações das autoridades ambientais.

A outra situação em que poderá ser instituída uma taxa é para remunerar serviços públicos específicos e divisíveis, efetivamente prestados ou potencialmente colocados à disposição do particular.

O serviço público específico é o que pode ser destacado em unidades autônomas de intervenção, vale dizer, aqueles em que há a segregação das demais atividades estatais prestados a todos indistintamente. Divisível é o serviço que pode ser prestado a cada um dos indivíduos. Bom exemplo de serviço público específico e divisível é a prestação jurisdicional, porque neste caso se verifica a segregação da atividade estatal (Poder Judiciário) e a entrega do serviço à parte que recorreu à Justiça.

Os serviços serão efetivamente utilizados pelo particular quando por ele usufruídos a qualquer título; serão potencialmente utilizados quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à disposição do cidadão mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento.

A lei paranaense nº 10.236/1992 prevê a incidência da taxa sobre SEGURANÇA PREVENTIVA A EVENTOS ESPORTIVOS E DE LAZER (Futebol, Shows, Exposições- Feiras, Rodeios, Circos, Parques de Diversões e Outros Similares) COM COBRANÇA DE INGRESSO.

Em suas razões de decidir, o Min. Alexandre de Moraes apontou em seu voto divergente que “A operação logística necessária para garantir a segurança em eventos de grande porte que ostentam finalidade lucrativa não pode ser imputada à sociedade como um todo por meio de um financiamento indistinto angariado pelo Erário através de impostos”.

Esta conclusão do voto divergente merece reparos.

Inicialmente, se o serviço de segurança a que se refere a lei paranaense for prestado na área externa do local onde se realiza o evento de grande porte, a indivisibilidade da atividade estatal será latente.

A atividade de segurança no entorno do local do evento é de interesse de toda a coletividade porque não se restringe àqueles que organizam/promovem, participam e/ou assistem ao evento. Toda a sociedade é afetada pelo evento, bastando lembrar os impactos no trânsito, no transporte público e as eventuais repercussões de episódios de violência para além do estádio, arena, praça, etc…

Sendo indivisível o serviço, impossível a incidência da taxa.

Por outro lado, o serviço prestado nas dependências do estádio, arena ou assemelhado, não está disponível a toda a sociedade, mas apenas aos organizadores/promotores do evento; aos artistas, atletas e demais participantes; e àqueles que estão assistindo in loco. 

Neste ponto, é defensável a tese do voto divergente do Min. Alexandre de Moraes, de modo que não seria justo fazer com que toda a sociedade financiasse esta atividade estatal.

No entanto, uma questão fora do Direito Tributário se impõe: se o evento for realizado numa estádio/arena ou outro ambiente privado, é cabível recorrer ao serviço de segurança pública?

[1] In Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

[2] In Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.