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ARTIGO DA SEMANA – Há 35 anos…

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Há 35 anos…

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Há 35 anos foi promulgada a atual Constituição da República.

Batizada de Constituição Cidadã, a CF/88 trouxe importantes avanços quanto aos direitos e garantias, individuais e coletivos.

Trouxe também um novo Sistema tributário, já deixando claro que só entraria em vigor em março de 1989.

Tributos antigos foram extintos.

Novos tributos nasceram em 05/10/1988.

Outros permaneceram, embora com alterações aqui e acolá.

De lá pra cá, a Constituição foi emendada.

Muito emendada. 

Quase remendada.

131 Emendas Constitucionais + 6 Emendas Constitucionais de Revisão.

Daqui a pouco serão tantas Emendas quantos os artigos da Constituição…

Nem o que era para ser transitório (ADCT) ficou sem Emenda.

Emendas também extinguiram tributos novos, nascidos em 1988, que começaram a engatinhar em 01/03/1989.

Emendas criaram tributos para fazer companhia àqueles nascidos em 1988, afinal de contas toda família tende a crescer…

Emendaram a “Constituição Tributária” para constitucionalizar o que o Judiciário disse que era inconstitucional. 

Ainda não houve Emenda para desonerar totalmente as exportações dos tributos incidentes em todas as etapas do ciclo produtivo.

Também não surgiu Emenda para desonerar o investimentos.

Nem de longe se vê uma Emenda prevendo um Sistema Tributário Nacional simples, racional e que funcione sem Emendas.

O Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) continua, por força da Constituição de 1988, com a companhia da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A União, egoísta, não abre mão de tributar a renda através de exação que não divida com ninguém.

O Imposto de Importação também não sofre de solidão. Está sempre de mãos dadas com o ICMS, ISS, PIS, COFINS e, muitas vezes, com o IPI.

O consumo sempre está lotado. ICMS, ISS, PIS, COFINS, IPI e CIDE ocupam todo o espaço.

Mais uma Emenda vem aí.

Mudanças na tributação do consumo estão a caminho, com um leve toque na tributação do patrimônio.

Se o Sistema Tributário Nacional, como o próprio nome diz, é um sistema, não faz sentido mexer numa parte sem recauchutar todo o pneu. 

A nova tributação do consumo, do jeito que está se desenhando, vai durar pouco. Novas Emendas surgirão para corrigir falhas graves.

O retoque na tributação do patrimônio que está surgindo representa, mais uma vez, a constitucionalização do que a Justiça afirmou ser inconstitucional: incidência de IPVA sobre embarcações e aeronaves.

Por que não reformar todo o Sistema?

Por que  emendar às pressas?

Por que já propor um IVA que não será IVA?

Por que desperdiçar a oportunidade de fazer a Reforma Tributária mais próxima do ideal?

Por que lei complementar nacional para instituir imposto da competência dos Estados e Municípios?

A conferir o que virá nos próximos 35 anos…

ARTIGO DA SEMANA – Novo tratamento da multa qualificada

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Novo tratamento da multa qualificada

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Lei nº 14.689/2023 trouxe importante alteração na chamada multa de ofício de qualificada.

A multa qualificada é aquela exigida em razões de condutas praticadas pelo contribuinte com nítido propósito fraudulento.

O inciso II, do art. 44, da Lei nº 9.430/96, estabelece que a qualificação da multa somente pode ocorrer nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964.

Em sua redação original, o art. 44, da Lei nº 9.430/96, previa a multa qualificada em 150% da exigência fiscal.

Pela nova redação conferida pelo art. 8º[1], da Lei nº 14.689/2023, a multa qualificada será de 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício e de 150% (cento e cinquenta por cento), nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo.

A reincidência ocorrerá quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.

Nunca é demais lembrar que a qualificação da multa de ofício não pode ser aplicada livremente pelo fisco, sobretudo porque é exigida mediante lançamento de ofício, ato administrativo de natureza vinculada, de acordo com o que prevê o art. 142, do Código Tributário Nacional. 

Os órgãos administrativos de função judicante sempre afirmaram que a imposição da multa qualificada exige cautelas.

Desde a época do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, já se decidia que para a imposição da multa de ofício qualificada é necessário que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou conluio (Acórdão 104-18653. Data da Sessão: 19/03/2002. Relator: Remis Almeida Estol).

O CARF também tem se posicionado de maneira vigilante sobre a matéria, igualmente decidindo pela necessidade de comprovação das condutas descritas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964:

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Basta ao fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos, nos termos do artigo 42, da Lei nº 9.430/96. Trata-se de presunção legal do tipo juris tantum e, portanto, cabe ao fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF nº 14, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE PRÁTICA DOLOSA. Descaracterizada a ocorrência de dolo por parte do sujeito passivo, o prazo decadencial rege-se pela regra do § 4º do artigo 150 do CTN e não do artigo 173, I, do CTN. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. 

(CARF 19515004878201022 1201-004.785, Relator: Gisele Barra Bossa, Data de Julgamento: 14/04/2021, Data de Publicação: 11/05/2021)

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. LIMITES DA LIDE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA FORA DO LITÍGIO No processo administrativo fiscal em questão não está em discussão a exclusão do sujeito passivo do SIMPLES, matéria decidida em outro processo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA Nº 2 DO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula nº 2 do CARF. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO. A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28.O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA Nº 2 DO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula nº 2 do CARF. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO. A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). 

(CARF 10665720970201550 3201-007.634, Relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data de Publicação: 15/01/2021)

Portanto, mesmo com a atual disciplina, é preciso ficar atento à imposição da multa qualificada.

Uma última observação: a multa qualificada de 150% será objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal porque o RE 736.090[2] já teve sua repercussão geral reconhecida e aguarda julgamento do mérito pelo Plenário. 

[1] Art. 8º O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 44. ………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de:

……………………………………………………………………………………………

VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;

VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo.

§ 1º-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.

§ 1º-B. (VETADO).

§ 1º-C. A qualificação da multa prevista no § 1º deste artigo não se aplica quando:

I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964;

II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual decorra imputação criminal do sujeito passivo; e

III – (VETADO).

§ 1º-D. (VETADO);

§ 2º  (VETADO).

……………………………………………………………………………………………

§ 6º (VETADO).

§ 7º (VETADO)

[2] Tema 863, relator Min. Dias Toffoli: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

ARTIGO DA SEMANA – Dispensa de garantia na discussão judicial dos créditos decididos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Dispensa de garantia na discussão judicial dos créditos decididos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A recente Lei nº 14.689/2023 (D.O.U. de 21/09/2023), que restabeleceu o voto de qualidade nos julgamentos do CARF em favor do fisco, trouxe importante alteração no processo judicial tributário.

Entre as compensações pela supressão do voto de qualidade em favor dos contribuintes, o art. 4º[1] da nova lei prevê que “Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade…”

Ou seja: os embargos à execução fiscal originária de uma exigência fiscal mantida pelo novo voto de qualidade pelo CARF poderão ser opostos sem prévia garantia do juízo desde que o embargante seja contribuinte com capacidade de pagamento.

Algumas observações devem ser feitas ao caput do art. 4º, da Lei nº 14.689/2023.

A primeira é que, embora cuide de situação excepcional decorrente de exigência fiscal mantida pelo voto de qualidade pró fisco, trata-se de inegável norma processual, estabelecendo regras para o processamento dos embargos à execução fiscal.

Logo, melhor seria que esta dispensa da garantia do juízo ocorresse através de alteração na Lei nº 6.830/80, que regula a execução fiscal.

A segunda: por mais paradoxal que pareça, ao dispensar a garantia para a discussão judicial oriunda de crédito tributários decorrentes de decisão pelo voto de qualidade fiscalista, o legislador indica uma mitigação na presunção de legitimidade da decisão do CARF favorável ao fisco.

Ora, se a decisão pelo voto de qualidade em favor do fisco gozasse de presunção de legitimidade, a prévia apresentação de garantia seria de rigor, tendo em vista o elevado grau de certeza do crédito exequendo e o legítimo interesse do fisco em receber o que lhe é devido. Em outras palavras: se a decisão que prevaleceu o CARF realmente é a mais acertada, caberia ao fisco adotar providências que garantam maior efetividade quanto ao recebimento do crédito, e não o contrário.

Terceira: conferir o privilégio da dispensa de garantia aos contribuintes com capacidade de pagamento não é medida justa porque viola a isonomia entre os pagadores de tributos e, em última análise, agride o princípio da capacidade contributiva.

Considerando que a Lei de Execuções Fiscais estabelece a prévia garantia do juízo como condição para a oposição de embargos, dispensar este ônus justamente àqueles que têm capacidade de pagamento é o mesmo que conferir tratamento favorecido a quem não precisa, porque os contribuintes abastados têm acesso a seguros-garantias e/ou fianças bancárias com facilidade, coisa que não acontece com os devedores de baixa ou nenhuma capacidade de pagamento.

Ainda que se considere o art. 4º, §2º, da Lei nº 14.689/2023, nada justifica dar tratamento privilegiado àquele que: i) apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica; ii) apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância; iii) comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e iv) não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

O critério justo para a dispensa de garantia para a oposição de embargos, muito pelo contrário, deve ser a inexistência de patrimônio suficiente como, aliás, reconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2], sendo injusta, portanto, a discriminação autorizada pela Lei nº 14.689/2023.

Com efeito, a previsão do art. 4º, §2º, II e III, da Lei nº 14.689/2023, é totalmente dispensável.

Não faz o menor sentido impor ao executado/embargante o ônus de apresentar relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário em caso de decisão desfavorável em primeira instância e muito menos de comunicar à PGFN a alienação ou a oneração destes, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal.

Nos termos do art. 185 e parágrafo único, do Código Tributário Nacional, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens realizada pelo sujeito passivo de crédito inscrito em dívida ativa, salvo se forem reservados bens suficientes para a satisfação da Fazenda.

Logo, na hipótese de ser possível alienar ou onerar bens, o patrimônio suficiente para garantir o crédito tributário já estará reservado e ninguém, em sã consciência, irá adquiri-lo. Mesmo que, ainda assim, todos os bens do devedor sejam alienados, é evidente que os negócios jurídicos posteriores serão ineficazes e não resultarão em nenhum prejuízo à Fazenda Pública que, inclusive, poderá requerer a desconsideração destas transações.

Finalmente, a fim de mitigar a situação daqueles que ficam obrigados a apresentar garantia após decisão do CARF que, pelo voto de qualidade, mantenha a exigência fiscal, a Lei nº 14.689/2023 prevê que não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

Trata-se de medida de pouca eficácia na pragmática judicial, tendo em vista serem raros os casos de execução provisória de sentenças pela improcedência de embargos à execução fiscal.

Enfim, como se não bastasse a reintrodução do voto de qualidade em desfavor do contribuinte, a Lei nº 14.689/2023 peca pela injustiça, má técnica legislativa e redundância.

[1] Art. 4º- Aos contribuintes com capacidade de pagamento, fica dispensada a apresentação de garantia para a discussão judicial dos créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos contribuintes que, nos 12 (doze) meses que antecederam o ajuizamento da medida judicial que tenha por objeto o crédito, não tiveram certidão de regularidade fiscal válida por mais de 3 (três) meses, consecutivos ou não, expedida conjuntamente pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

§ 2º Para os fins do disposto no caput deste artigo, a capacidade de pagamento será aferida considerando-se o patrimônio líquido do sujeito passivo, desde que o contribuinte:

I – apresente relatório de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras, caso seja pessoa jurídica;

II – apresente relação de bens livres e desimpedidos para futura garantia do crédito tributário, em caso de decisão desfavorável em primeira instância;

III – comunique à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a alienação ou a oneração dos bens de que trata o inciso II deste parágrafo e apresente outros bens livres e desimpedidos para fins de substituição daqueles, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal; e

IV – não possua outros créditos para com a Fazenda Pública, presentes e futuros, em situação de exigibilidade.

§ 3º Nos casos em que seja exigível a apresentação de garantia para a discussão judicial de créditos resolvidos favoravelmente à Fazenda Pública pelo voto de qualidade previsto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, não será admitida a execução da garantia até o trânsito em julgado da medida judicial, ressalvados os casos de alienação antecipada previstos na legislação.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a celebração de negócio jurídico ou qualquer outra solução consensual com a Fazenda Pública credora que verse sobre a aceitação, a avaliação, o modo de constrição e a substituição de garantias.

§ 5º Caberá ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional disciplinar a aplicação do disposto neste artigo.

[2] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE.

……………………………………………………………………………………………………………………………………

4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos.

5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.

6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução.

7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo.

8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo.

9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, “tal implicaria em garantir o direito de defesa ao “rico”, que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao “pobre”.

10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais.

11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido.

(REsp n. 1.487.772/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 12/6/2019.)

ARTIGO DA SEMANA – Medida Provisória 1.185/2023: ausência de relevância e urgência

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Acabei de ler interessante artigo no Conjur sobre a Medida Provisória 1.185/2023.

O autor do artigo, advogado Bruno Guimarães, traça um histórico da evolução legislativa da dedução das despesas de incentivos fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ, discorre sobre as decisões do CARF e do STJ favoráveis aos contribuintes, e conclui que a MP 1185, na verdade, é a solução adotada pelo fisco para reverter uma derrota.

A conclusão do Bruno Guimarães faz todo sentido e escancara uma realidade: a MP 1185 não preenche os requisitos constitucionais para a adoção de uma medida provisória.

Atualmente não se discute mais o cabimento de medidas provisórias em matéria tributária.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 138.284/CE, em sessão ocorrida em 01/07/1992 – portanto anterior à TV Justiça… – o STF afirmou que as medidas provisórias constituem meio hábil para a instituição de tributos, conforme se depreende da seguinte passagem do voto do Min. CARLOS VELLOSO, relator: “Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído mediante medida provisória. A questão, no particular, merece algumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie de ato normativo primário, não impôs qualquer restrição no que toca à matéria. E se a medida provisória vem a se transformar em lei, a objeção perde objeto.”

Quase dez anos depois, a Emenda Constitucional nº 32/2001 trouxe profundas mudanças no tratamento das medidas provisórias, valendo destacar o art. 62, § 1º, III, e o § 2º do mesmo artigo dispondo que Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”

Como se vê, a EC 32/2001 consagrou aquilo que já era pacífico na jurisprudência, admitindo a instituição de tributos por medida provisória, embora, no que diz respeito aos impostos, determine a sua conversão em lei no ano anterior, salvo em relação aos impostos discriminados no art. 62, § 2º (imposto de importação, imposto de exportação, IPI e IOF). Fica vedada, também de acordo com pacífica posição jurisprudencial, a utilização de medida provisória para dispor sobre tributo da competência residual da União, já que não se pode utilizar medida provisória para tratar de matéria reservada à lei complementar (art. 62, § 1º, III), sendo este o veículo adequado para a instituição dos tributos de que trata o artigo 154, I e o artigo 195, § 6º, da Constituição.

Mas a utilização de medidas provisórias, sejam tributárias ou não, tem uma premissa básica: tratar de assuntos relevantes e urgentes.

Após um período de hesitação jurisprudencial, o STF passou a admitir o controle de constitucionalidade destes requisitos[1]. Em outras palavras, é possível que o Judiciário manifeste-se sobre a questão de saber se determinado assunto reúne os requisitos de relevância e urgência de modo a ser disciplinado por medida provisória.

A MP 1185/2023 não trata de matéria relevante e urgente.

De acordo com a Exposição de Motivos do Ministro da Fazenda[2], a dedução dos incentivos fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ decorre de veto presidencial derrubado pelo Congresso Nacional.

Além disso, o governo justifica o novo tratamento dado à matéria em razão de um alegado rombo de R$ 80 bilhões ao ano, segundo cálculos da Receita Federal.  

Mas há ainda outro motivo a ensejar a adoção da MP 1185: as decisões do CARF e do STJ (Tema 1182[3]dos Recursos Repetitivos) contrárias ao interesse do fisco, afirmando ser desnecessária a demonstração de concessão do incentivo como estímulo à implantação ou expansão do empreendimento.

Portanto, a MP 1185 está sendo utilizada para “corrigir” um veto derrubado pelo Congresso e decisões favoráveis aos contribuintes.

A MP 1185 está sendo utilizada como um capricho do Poder Executivo em ver atendida sua vontade, com exclusivo propósito arrecadatório, em oposição à manifestação do Congresso Nacional que derrubou o veto e à interpretação do Judiciário contrária aos interesses do fisco.

Exatamente por isso, a matéria não é relevante, como já decidiu o STF em situação praticamente idêntica[4].

Também não se trata de matéria urgente, na medida em que o rombo apontado pelo Ministro da Fazenda pode (e deve) ser coberto por outras fontes de receitas e, principalmente, pela redução de despesas, esta última uma solução que passa longe da cabeça dos nossos governantes. 

[1] MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 2.226, DE 04.09.2001. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA NA ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º; 5º, CAPUT E II; 22, I; 24, XI; 37; 62, CAPUT E § 1º, I, B; 111, § 3º E 246. LEI 9.469/97. ACORDO OU TRANSAÇÃO EM PROCESSOS JUDICIAIS EM QUE PRESENTE A FAZENDA PÚBLICA. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE HONORÁRIOS, POR CADA UMA DAS PARTES, AOS SEUS RESPECTIVOS ADVOGADOS, AINDA QUE TENHAM SIDO OBJETO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO, DA APARENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO À COISA JULGADA. 1. A medida provisória impugnada foi editada antes da publicação da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001, circunstância que afasta a vedação prevista no art. 62, § 1º, I, b, da Constituição, conforme ressalva expressa contida no art. 2º da própria EC 32/2001. 2. Esta Suprema Corte somente admite o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de medida provisória em casos excepcionalíssimos, em que a ausência desses pressupostos seja evidente. No presente caso, a sobrecarga causada pelos inúmeros recursos repetitivos em tramitação no TST e a imperiosa necessidade de uma célere e qualificada prestação jurisdicional aguardada por milhares de trabalhadores parecem afastar a plausibilidade da alegação de ofensa ao art. 62 da Constituição. (…)

(ADI 2527 MC, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-147  DIVULG 22-11-2007  PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007  PP-00020  EMENT VOL-02300-01  PP-00107 RTJ VOL-00205-01 PP-00044)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – A QUESTÃO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS – POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA ( CF, ART. 62, CAPUT)- REFORMA AGRÁRIA – NECESSIDADE DE SUA IMPLEMENTAÇÃO – INVASÃO DE IMÓVEIS RURAIS PRIVADOS E DE PRÉDIOS PÚBLICOS – INADMISSIBILIDADE – ILICITUDE DO ESBULHO POSSESSÓRIO – LEGITIMIDADE DA REAÇÃO ESTATAL AOS ATOS DE VIOLAÇÃO POSSESSÓRIA – RECONHECIMENTO, EM JUÍZO DE DELIBAÇÃO, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA MP Nº 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP Nº 2.183-56/2001 – INOCORRÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INEXPROPRIABILIDADE DE IMÓVEIS RURAIS – MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE DESTINA, TÃO-SOMENTE, A INIBIR PRÁTICAS DE TRANSGRESSÃO À AUTORIDADE DAS LEIS E À INTEGRIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA – ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA QUANTO A UMA DAS NORMAS EM EXAME – INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO GENÉRICA – CONSEQÜENTE INCOGNOSCIBILIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS . – A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância ( CF, art. 62,”caput”) . – Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da Republica. Doutrina. Precedentes . – A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais. UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS – INADMISSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA . – A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo . – Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo – quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de “checks and balances”, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República . – Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes . – Configuração, na espécie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas provisórias ora impugnadas. Conseqüente reconhecimento da constitucionalidade formal dos atos presidenciais em questão. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO FUNDIÁRIA – O CARÁTER RELATIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE – A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE – IMPORTÂNCIA DO PROCESSO DE REFORMA AGRÁRIA – NECESSIDADE DE NEUTRALIZAR O ESBULHO POSSESSÓRIO PRATICADO CONTRA BENS PÚBLICOS E CONTRA A PROPRIEDADE PRIVADA – A PRIMAZIA DAS LEIS E DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . – O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente ( CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da Republica . – O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade. A desapropriação, nesse contexto – enquanto sanção constitucional imponível ao descumprimento da função social da propriedade – reflete importante instrumento destinado a dar conseqüência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social . – Incumbe, ao proprietário da terra, o dever jurídico- -social de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições constitucionais e legais que sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos, pois só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade. O ESBULHO POSSESSÓRIO – MESMO TRATANDO-SE DE PROPRIEDADES ALEGADAMENTE IMPRODUTIVAS – CONSTITUI ATO REVESTIDO DE ILICITUDE JURÍDICA . – Revela-se contrária ao Direito, porque constitui atividade à margem da lei, sem qualquer vinculação ao sistema jurídico, a conduta daqueles que – particulares, movimentos ou organizações sociais – visam, pelo emprego arbitrário da força e pela ocupação ilícita de prédios públicos e de imóveis rurais, a constranger, de modo autoritário, o Poder Público a promover ações expropriatórias, para efeito de execução do programa de reforma agrária . – O processo de reforma agrária, em uma sociedade estruturada em bases democráticas, não pode ser implementado pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória, ainda que se cuide de imóveis alegadamente improdutivos, notadamente porque a Constituição da Republica – ao amparar o proprietário com a cláusula de garantia do direito de propriedade ( CF, art. 5º, XXII)- proclama que “ninguém será privado (…) de seus bens, sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV) . – O respeito à lei e à autoridade da Constituição da Republica representa condição indispensável e necessária ao exercício da liberdade e à prática responsável da cidadania, nada podendo legitimar a ruptura da ordem jurídica, quer por atuação de movimentos sociais (qualquer que seja o perfil ideológico que ostentem), quer por iniciativa do Estado, ainda que se trate da efetivação da reforma agrária, pois, mesmo esta, depende, para viabilizar-se constitucionalmente, da necessária observância dos princípios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional . – O esbulho possessório, além de qualificar-se como ilícito civil, também pode configurar situação revestida de tipicidade penal, caracterizando-se, desse modo, como ato criminoso ( CP, art. 161, § 1º, II; Lei nº 4.947/66, art. 20) . – Os atos configuradores de violação possessória, além de instaurarem situações impregnadas de inegável ilicitude civil e penal, traduzem hipóteses caracterizadoras de força maior, aptas, quando concretamente ocorrentes, a infirmar a própria eficácia da declaração expropriatória. Precedentes. O RESPEITO À LEI E A POSSIBILIDADE DE ACESSO À JURISDIÇÃO DO ESTADO (ATÉ MESMO PARA CONTESTAR A VALIDADE JURÍDICA DA PRÓPRIA LEI) CONSTITUEM VALORES ESSENCIAIS E NECESSÁRIOS À PRESERVAÇÃO DA ORDEM DEMOCRÁTICA . – A necessidade de respeito ao império da lei e a possibilidade de invocação da tutela jurisdicional do Estado – que constituem valores essenciais em uma sociedade democrática, estruturada sob a égide do princípio da liberdade – devem representar o sopro inspirador da harmonia social, além de significar um veto permanente a qualquer tipo de comportamento cuja motivação derive do intuito deliberado de praticar gestos inaceitáveis de violência e de ilicitude, como os atos de invasão da propriedade alheia e de desrespeito à autoridade das leis da República. RECONHECIMENTO, EM JUÍZO DE DELIBAÇÃO, DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA MP Nº 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP Nº 2.183-56/2001 . – Não é lícito ao Estado aceitar, passivamente, a imposição, por qualquer entidade ou movimento social organizado, de uma agenda político-social, quando caracterizada por práticas ilegítimas de invasão de propriedades rurais, em desafio inaceitável à integridade e à autoridade da ordem jurídica . – O Supremo Tribunal Federal não pode validar comportamentos ilícitos. Não deve chancelar, jurisdicionalmente, agressões inconstitucionais ao direito de propriedade e à posse de terceiros. Não pode considerar, nem deve reconhecer, por isso mesmo, invasões ilegais da propriedade alheia ou atos de esbulho possessório como instrumentos de legitimação da expropriação estatal de bens particulares, cuja submissão, a qualquer programa de reforma agrária, supõe, para regularmente efetivar-se, o estrito cumprimento das formas e dos requisitos previstos nas leis e na Constituição da Republica . – As prescrições constantes da MP 2.027-38/2000, reeditada, pela última vez, como MP nº 2.183-56/2001, precisamente porque têm por finalidade neutralizar abusos e atos de violação possessória, praticados contra proprietários de imóveis rurais, não se mostram eivadas de inconstitucionalidade (ao menos em juízo de estrita delibação), pois visam, em última análise, a resguardar a integridade de valores protegidos pela própria Constituição da Republica. O sistema constitucional não tolera a prática de atos, que, concretizadores de invasões fundiárias, culminam por gerar – considerada a própria ilicitude dessa conduta – grave situação de insegurança jurídica, de intranqüilidade social e de instabilidade da ordem pública. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DEVER PROCESSUAL DE FUNDAMENTAR A IMPUGNAÇÃO . – O Supremo Tribunal Federal, no desempenho de sua atividade jurisdicional, não está condicionado às razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime, à parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se, ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não conhecimento (total ou parcial) da ação direta, indicar as normas de referência – que, inscritas na Constituição da Republica, revestem-se, por isso mesmo, de parametricidade -, em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais. Precedentes (RTJ 179/35-37, v.g.).

(STF – ADI: 2213 DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 04/04/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 23-04-2004 PP-00007 EMENT VOL-02148-02 PP-00296)

[2] 5. Apesar do arcabouço legislativo consolidado há décadas, a Lei Complementar no 160, de 7 de agosto de 2017, inseriu os §§ 4º e 5º no art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, que foram interpretados como afastamento da aplicação de requisitos não previstos no art. 30 da Lei no 12.973, de 2014, às “subvenções para investimentos” concedidas por meio do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. 

6. O Presidente da República vetou os referidos dispositivos, quando sancionou parcialmente o Projeto de Lei Complementar no 54, de 2015, conforme Mensagem Presidencial no 276, de 7 de agosto de 2017, em face da violação ao art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, mas o veto foi posteriormente rejeitado pelo Congresso Nacional. 

7. Ao pretender equiparar diversos benefícios concedidos pelos Estados relacionados ao ICMS a subvenções governamentais para investimento, os dispositivos promulgados causaram distorções tributárias, com impactos profundamente negativos para a arrecadação federal, além da insegurança jurídica e do aumento de litigiosidade tributária. 

8. A concessão de benefícios em caráter geral ou de forma incondicionada pelos Estados e pelo Distrito Federal, com decorrente redução das bases de cálculo de tributos federais, provoca impacto fiscal negativo na ordem de R$ 80 bilhões (oitenta bilhões de reais) ao ano, segundo estimativa realizada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. 

9. Nesse contexto, faz-se necessário modificar a legislação tributária a fim de estabelecer adequado tratamento aos incentivos fiscais federais relacionados às subvenções para investimentos concedidas pelos entes federados. 

[3] 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como reduçãode base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

[4] EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.135/2022. ALTERAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR N. 195/2022 (DIREITO FINANCEIRO) E DAS LEIS N. 14.399/2022 E 14.148/2021. APOIO FINANCEIRO E AÇÕES EMERGENCIAIS PARA O SETOR CULTURAL E DE EVENTOS POR MEDIDA PROVISÓRIA: INVIABILIDADE SEM COMPROVAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. VETOS APOSTOS ÀS LEIS DERRUBADOS PELO CONGRESSO NACIONAL. REPETIÇÃO DAS RAZÕES DE VETO COMO MOTIVAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA REGULAMENTANDO MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR: IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PARA SUSTAR OS EFEITOS DA MEDIDA PROVISÓRIA ATÉ DELIBERAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. EFEITOS EX TUNC DO DEFERIMENTO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite o controle de constitucionalidade de medida provisória quando se comprove desvio de finalidade ou abuso da competência normativa do Chefe do Executivo, pela ausência dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. Na espécie, o Presidente da República valeu-se de medida provisória para desconstituir o que deliberado pelo Congresso Nacional e reafirmado na derrubada dos vetos presidenciais às normas alteradas pela Medida Provisória n. 1.135/2022. 2. Nos termos do inc. III do § 1° do art. 62 da Constituição da República, é vedado ao Poder Executivo editar medida provisória que disponha sobre matéria reservada a lei complementar. 3. Presentes os pressupostos de plausibilidade do direito alegado e do risco de vir a se tornar ineficaz o julgado, impõe-se o deferimento da medida cautelar para suspender os efeitos da medida provisória n. 1,135/2022, com efeitos ex tunc, repristinando-se as Leis n. 14.399/2022, n. 14.148/2021 e a Lei Complementar n. 195/2022. 4. Deferimento de cautelar submetida ao referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

(ADI 7232 MC-Ref, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 09-01-2023  PUBLIC 10-01-2023)

ARTIGO DA SEMANA – Dupla instância nas penas de perdimento: o problema continua…

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Dupla instância nas penas de perdimento: o problema continua…

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Através da Lei nº 14.651/2023, já regulamentada pela Portaria Normativa MF nº 1.005/2023,  foram introduzidas alterações no Decreto-Lei nº 1.455/76 para, entre outras coisas, disciplinar o processo de aplicação das penas de perdimento.

A partir de agora, aquele que receber auto de infração com a aplicação da pena de perdimento terá à sua disposição um processo administrativo com duas instâncias, vale dizer, poderá interpor recurso face à decisão que, apreciando a impugnação, concluir pela manutenção do perdimento.

Em que pese ser louvável a previsão legal assegurando um processo administrativo com duas instâncias (duplo grau), não se aproveitou a oportunidade para instituir um procedimento mais justo e corrigir antigas distorções sobre o tema.

O processo de aplicação da pena de perdimento poderia ser mais justo, caso os órgãos administrativos de função judicante fossem realmente independentes.

Pela Exposição de Motivos que acompanhou o Projeto de Lei nº 2.249/2023[1], a justificativa para o aprimoramento do processo de aplicação da pena de perdimento seriam os compromissos assumidos pelo Brasil ao assinar o Acordo sobre a Fiscalização do Comércio (AFC) da OMC, bem como na Convenção de Quioto Revisada da Organização Mundial das Aduanas (OMA).

De acordo com as palavras do Ministro da Fazenda na Exposição de Motivos, “O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de ‘recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão’, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão.”

Logo em seguida, o Ministro afirma que “A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: ‘Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira’”.

Considerando estas justificativas, o natural seria que os órgãos estruturados para revisão da decisões fossem hierarquicamente superiores à autoridade que aplicou a penalidade ou realmente independentes.

Nada disso aconteceu.

Ao regulamentar o novo processo administrativo de julgamento das penas de perdimento, a Portaria Normativa MF nº 1.005/2023 criou um Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul[2], no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com a competência para julgar impugnações e recursos em processos sobre aplicação de penas de perdimento.

A mesma Portaria estabelece que o julgamento de primeira instância ocorrerá por decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e que as decisões de segunda (e última) instância serão através de decisões colegiadas  dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão.

Como se vê, as autoridades encarregadas do julgamento das impugnações e recursos em processos de perdimento não são independentes, porque compõem a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, nem são hierarquicamente superiores ao Auditor Fiscal autuante, nem mesmo entre si.

Logo, o que se criou foi um processo com duplo de grau de apreciação para inglês ver, já que não se observou as premissas dos acordos internacionais firmados pelo Brasil.

A nova disciplina do processo de aplicação e revisão das penas de perdimentos deixou passar a oportunidade de regular adequadamente os meios de intimação do sujeição passivo.

Conforme já observamos em artigo deste blog, a redação original do art. 27, do Decreto-Lei nº 1.455/76, cria desnecessária confusão acerca da intimação do sujeito passivo por edital no curso dos processos administrativos de aplicação da pena de perdimento.

A Lei nº 14.651/2023, ao invés de esclarecer, complicou ainda mais a situação.

O art. 27-A, §1º[3], do Decreto-Lei nº 1.455/76, introduzido pela nova lei, dispõe que as intimações do sujeito passivo poderão ocorrer pessoalmente, pela via posta, por meio eletrônico ou por edital. No entanto, há também um parágrafo 2º[4], dispondo que não há ordem de preferência entre as modalidades intimação.

A previsão de que não há ordem de preferência entre as modalidade de intimação vai na contramão do Decreto nº 70.235/72 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem que a intimação por edital só pode ocorrer quando forem infrutíferas as tentativas de intimação pelas demais modalidades.

Finalmente, a Lei nº 14.651/2023 deixou a passar a oportunidade de  prever o prazo de 30 dias para as impugnações e recursos no processo das penas de perdimento, a exemplo do que já prevê, há anos, o Decreto nº 70.235/72.

Como se vê, o Brasil não atendeu aos compromissos internacionais que firmou e ainda deixou passar oportunidades para corrigir antigas distorções.

[1] 5. Ocorre que o Brasil é signatário do Acordo sobre a Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC), promulgado pelo Decreto no 9.326, de 3 de abril de 2018, e da Convenção de Quioto Revisada (CQR) da Organização Mundial de Aduanas (OMA), promulgada pelo Decreto no 10.276, de 13 de marco de 2020. 

6. O AFC/OMC, já vigente e aplicável no Brasil, em seu Artigo 4.1, prevê̂ a possibilidade de “recurso administrativo a uma autoridade administrativa superior ou independente da autoridade ou repartição que tenha emitido a decisão”, como alternativa ou complemento a uma revisão judicial da decisão. A norma 10.5 do Anexo Geral da CQR/OMA é mais enfática, assegurando o acesso recursal administrativo a uma autoridade independente da Aduana: “Quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira”. 

[2] Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

Art. 3º Fica criado o Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras – Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar impugnações e recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades a que se refere o art. 2º.

§ 1º O julgamento das impugnações e dos recursos a que se refere o caput compete aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Cejul.

§ 2º Observados o contraditório e a ampla defesa, será garantida a dupla instância recursal nos processos de que trata esta Portaria.

Art. 4º Compete ao Cejul apreciar e julgar:

I – em primeira instância, por meio de decisão monocrática do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente, a impugnação apresentada pelo sujeito passivo contra a aplicação da pena de perdimento ou da multa; e

II – em última instância, por decisão colegiada dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil competentes, mediante emissão de acórdão, os recursos contra as decisões de que trata o inciso I do caput.

[3] “Art. 27-A. Efetuada a intimação relativa à aplicação da penalidade de que trata o art. 27 deste Decreto-Lei, caberá impugnação no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data da ciência do intimado.

§ 1º A intimação será efetuada por meio das seguintes modalidades:

I – pessoal: pelo autor do procedimento ou pelo agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, comprovada com a assinatura do autuado, do mandatário ou do preposto, ou, na hipótese de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;

II – via postal: com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo autuado;

III – meio eletrônico: com prova de recebimento, por meio de:

a) envio da intimação ao endereço eletrônico do autuado; ou

b) registro da intimação em meio magnético, ou equivalente, utilizado pelo autuado; ou

IV – edital.

[4] § 2º Não há ordem de preferência para as modalidades de intimação previstas no § 1º deste artigo.