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ARTIGO DA SEMANA –  O problema das alíquotas do IBS/CBS devido pelas agências de turismo na venda de passagens

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  O problema das alíquotas do IBS/CBS devido pelas agências de turismo na venda de passagens

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A regulamentação do IBS/CBS sobre os serviços de intermediação prestados pelas agências de turismo contém uma grave omissão.

É sempre bom lembrar que a agência de viagem e turismo presta serviço de intermediação, atuando entre o fornecedor e o consumidor, tal como prevê o art. 27[1], da Lei nº 11.771/2008, que dispõe sobre a Política Nacional do Turismo.

Entre as intermediações realizadas pelas agências de turismo, está o importante papel que exercem na venda de passagens áreas, terrestres e marítimas. Qualquer pessoa que se dirige a uma agência de turismo sabe que um pacote turístico compreende não apenas a hospedagem e os passeios, mas também o meio de transporte que será utilizado pelo consumidor/cliente.

Nos termos do art. 289, II[2], da Lei Complementar nº 214/2025, tratando-se da intermediação de serviços de hotelaria e daqueles prestados pelos parques de diversão ou temáticos, a alíquota do IBS/CBS devido pelas agências de viagens e turismo será a mesma prevista para aquelas atividades, que também mereceram um regime de tributação específico, com redução de 40%, tal como previsto no art. 281. 

No entanto, a Lei nº 214/2025 silencia quanto à alíquota do IBS/CBS sobre a venda de passagens para os serviços de transporte rodoviário, ferroviário e hidroviário e aéreo regional – todos também submetidos a um regime específico e com redução de alíquotas previstas nos arts. 285, I; 286 e 287.

A omissão quanto às alíquotas reduzida do IBS/CBS sobre as vendas de passagens sujeitas às reduções dos arts. 285 a 287 cria situação paradoxal, na medida em que uma agência de viagens considerará a alíquota menor na intermediação de serviço de hospedagem, mas não poderá fazê-lo em relação ao transporte ofertado  a um mesmo cliente e num mesmo pacote de viagem.

Com efeito, poderá haver quem sustente que as reduções seriam obrigatórias porque o art. 281[3], ao tratar das alíquotas do setor hoteleiro e parques de diversão/temáticos refere-se às atividades do Capítulo. Mas esta interpretação não é correta. Se fossem assim, o legislador não teria se preocupado em disciplinar especificamente outras alíquotas do mesmo Capítulo, caso dos serviços de transporte e do fornecimento de alimentação e bebidas.

A referência à expressão Capítulo, tanto no art. 281 quanto no art. 275, decorre de má técnica de redação, verdadeiro erro decorrente da pressa na tramitação e aprovação da matéria.

Como se trata de redução de alíquota, a agência de viagem e turismo não está autorizada a aplicar as alíquotas reduzidas dos arts. 285 a 287, nas vendas de passagens visto que o preenchimento desta lacuna não é permitido pelo art. 111, do CTN, conforme reiterada jurisprudência do STJ que impõe a interpretação restritiva aos casos de benefícios fiscais[4]. 

Portanto, o legislador precisa suprir esta omissão e deixar claro que as alíquotas do IBS/CBS sobre as vendas de passagens devem gozar da mesma redução aplicável aos serviços de transporte.

[1] Art. 27. Considera-se agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre prestadores, consumidores e usuários de serviços turísticos ou que fornece diretamente esses serviços.

[2] Art. 289.Na intermediação de serviços turísticos realizada por agências de turismo:

…………………………………………………………………………..

II – a alíquota é a mesma aplicável aos serviços de hotelaria, parques de diversão e parques temáticos.

[3] Art. 281.As alíquotas do IBS e da CBS relativas às operações de que trata este Capítulo ficam reduzidas em 40% (quarenta por cento).

[4] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS COM PRECATÓRIO. EXIGÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZADORA. PRECEDENTES. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ANÁLISE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Não se conhece de recurso especial quanto a matéria não enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. Conforme se infere da simples leitura da ementa, o Tribunal de origem firmou entendimento pela impossibilidade de usar do instituto da compensação para quitar débitos aferidos, com base nos benefícios previstos na Lei n. 11.941/2009, utilizando-se, para este fim, de valores a serem percebidos via precatório judicial, mormente a ausência de previsão e a existência de vedação expressa em portaria.

3. A compensação constitui modalidade extintiva do crédito tributário, assim como o pagamento e a conversão de depósito em renda, entre outras elencadas no art. 156 do CTN, sendo que o art. 170 do Codex Tributário exige autorização legal expressa para que o contribuinte possa lhe fazer jus. Ausente a referida autorização, fica obstada a compensação, visto que este instituto jurídico, no âmbito do Direito Público, tem contornos próprios.

4. Neste diapasão, não prospera a alegação da recorrente, de que o § 7º do art. 1º da Lei n. 11.941/2009 possibilita a compensação, pois o indigitado normativo restringe a possibilidade de liquidação de “valores correspondente a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido próprios”, sem fazer qualquer alusão a precatórios.

5. Nos termos do art. 111 do CTN, não é possível conferir interpretação ampliativa a norma que confere benefício fiscal.

6. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, pois é tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.

Recurso especial conhecido em parte, mas improvido.

(REsp n. 1.253.258/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 1/7/2011.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PARA VENDAS EFETUADAS A PESSOAS JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 54, III, DA LEI 12.350/2010. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Da interpretação literal do art. 54, III, da Lei 12.350/2010, imposta aos casos de concessão de benefícios fiscais (art. 111, I, do CTN), constata-se que a determinação de suspensão do pagamento da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS restringe-se às operações de vendas efetuadas a pessoas jurídicas que produzam as mercadorias ali descritas.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.805.112/CE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 9/9/2024.)

TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. ART. 1º, XIV, DA LEI N. 10.925/2004. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

1. As disposições tributárias que concedem benefícios fiscais demandam interpretação literal, a teor do disposto no art. 111 do CTN.

2. O art. 1º, XIV, da Lei n. 10.925/2004 reduz à alíquota zero de PIS e COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de farinha de trigo classificada no código 1101.00.10 da TIPI, o que restringe o benefício apenas ao produto especificamente enquadrado no indigitado código classificatório.

3. A farinha de rosca não pode ser enquadrada no apontado código, pois as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), no Capítulo 11, ao explicitar as Considerações Gerais, apenas estabelecem que a farinha de rosca devem submeter-se à posição 1101 (Farinhas de trigo ou de mistura de trigo com centeio) para fins classificatórios, mas em nada a equiparam à farinha de trigo prevista no código 1101.00.10.

4. Ou seja, a farinha de rosca enquadra-se na posição 11.01, mas não se pode deduzir deste fato que sua classificação seja no específico código 1101.00.10, o que afasta a pretensão recursal da parte de beneficiar-se da alíquota zero, porquanto inviável a interpretação extensiva almejada.

Recurso especial improvido.

(REsp n. 1.410.259/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 9/10/2015.)

ARTIGO DA SEMANA –  Regulamentação da Reforma Tributária e Alterações no SIMPLES NACIONAL – Parte 1

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  Regulamentação da Reforma Tributária e Alterações no SIMPLES NACIONAL – Parte 1

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

A Lei Complementar nº 214/2025, além de regulamentar parcialmente a Reforma Tributária sobre o Consumo, também promoveu alterações na Lei Complementar nº 123/2006, que disciplina o SIMPLES NACIONAL.

Com a alteração introduzida ao art. 2º, I, da LC 123/2006, o Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda, passa a contar com a participação de  um representante do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) e de um representante das confederações nacionais de representação do segmento de microempresas e empresas de pequeno porte.

Trata-se de inovação importante que traz a experiência da iniciativa privada para o órgão regulamenta os aspectos tributários do SIMPLES NACIONAL.

Outra inovação importante pode ser observada no art. 3º, §1º, da LC 123/2006, que a partir de agora passa a dispor que “Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados, o resultado nas operações em conta alheia e as demais receitas da atividade ou objeto principal das microempresas ou das empresas de pequeno porte, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.

A previsão da incidência dos tributos devidos pelo SIMPLES NACIONAL “sobre as demais receitas da atividade ou objeto principal das microempresas ou das empresas de pequeno porte” busca afastar discussões como aquela relativa aos aluguéis recebidos pelas pessoas jurídicas, atualmente pacificada nos Tema STF nº 630 e 684[1].

A nova norma também inclui novas vedações de ingresso no SIMPLES NACIONAL.

O art. 3º, §4º, V, passa a dispor que é vedado o tratamento simplificado e favorecido às pessoas jurídicas “cujo sócio ou titular de fato ou de direito seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput”.

Considerando a nova previsão legal, a fiscalização estará livre para apontar as situações em que uma pessoa física, mesmo sem pertencer formalmente ao quadro de sócios, exerça poderes de gestão ou participe do resultado da empresa e, por conta disso, poderá promover a exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES NACIONAL. 

Também passa a ser vedado o ingresso e permanência no SIMPLES NACIONAL da pessoa jurídica “que tenha filial, sucursal, agência ou representação no exterior”, dando a devida equiparação à vedação de que trata o art. 3º, §4º, I.

Igualmente fica vedado o recolhimento de tributos pelo regime simplificado e favorecido às pessoas jurídicas cujo titular ou sócio seja domiciliado no exterior, incluindo-se a expressão titular para contemplar empresas que possuam apenas uma pessoa física, caso da sociedade limitada unipessoal, por exemplo.

Ainda entre as vedações, a LC 123/2006 passa a impedir o recolhimento de tributos pelo SIMPLES NACIONAL para a empresa que realize atividade de locação de imóveis próprios, afastando a hipótese de permanência no sistema para os casos de serviços tributados pelo ISS.

[1] É constitucional a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas com a locação de bens móveis ou imóveis, quando constituir atividade empresarial do contribuinte, considerando que o resultado econômico dessa operação coincide com o conceito de faturamento ou receita bruta, tomados como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, pressuposto desde a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal.

ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso de Uniformização) Parte 7

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso de Uniformização) Parte 7

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O artigo 97[1], do PLP 108/2024 disciplina o recurso de uniformização no âmbito do processo administrativo do IBS.

Como próprio nome indica, trata-se de recurso que tem por objetivo evitar a existência de decisões conflitantes na apreciação de recursos voluntários e de ofício pelas 27 (vinte e sete) Câmaras de julgamento que compõem a segunda instância (art. 107, do PLP 108/2024).

A competência para julgamento dos recursos de uniformização será da Câmara Superior do IBS, disciplinada pelos artigos 108 e 109, do PLP 108/2024.

A existência de recursos de uniformização é muito bem-vinda, sobretudo em razão da quantidade de órgãos julgadores de segunda instância. Quanto maior a quantidade de órgãos julgadores, maior é a possibilidade de serem proferidas decisões diferentes sobre um mesmo tema. Consequentemente, os recursos de uniformização cumprem o importante papel de conferir maior grau de certeza quanto à interpretação das normas do IBS, proporcionando, em última análise, maior segurança jurídica. 

A exemplo das normas de Processo Civil, bem como daqueles que atualmente regulam os diversos processos administrativos fiscais, constitui ônus do “recorrente a comprovação da divergência, mediante indicação objetiva e precisa das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem as decisões confrontadas”.

A necessidade de indicação precisa da divergência, verdadeiro requisito de admissibilidade do recurso de uniformização, evita a interposição de recursos meramente protelatórios que, ao fim e ao cabo, buscam apenas prolongar a discussão administrativa.

Um problema grave a ser superado na tramitação do PLP 108/2024 é a previsão do art. 97, §2º, segundo o qual “Somente será admitida como paradigma a decisão cuja publicação tenha ocorrido, no máximo, há 5 (cinco) anos, contados da data da publicação da decisão recorrida”.

Inicialmente, a previsão de uma data para a utilização do paradigma não é medida razoável, sobretudo porque, quanto mais antigo o precedente, mais segurança haverá na estabilização da jurisprudência.

Além disso, não se pode perder de vista que o IBS somente estará plenamente em vigor a partir de 2033 e não há a menor certeza quanto à data de instalação do Comitê Gestor. Tratando-se de um tributo novo, mas com inspiração em tributos antigos, nada mais coerente do que serem observados os precedentes construídos ao longo de décadas de discussão em torno do IPI, ICMS, ISS e PIS/COFINS.

O PLP 108/2024 também merece crítica porque transfere ao Comitê Gestor a competência para disciplinar os legitimados, a admissibilidade e o processamento do recurso de uniformização. Vários motivos levam à necessidade de alteração do art. 97, §4º e impõem a regulação completa do recurso pela futura lei.

Inicialmente, não se pode perder de vista que, nos termos do art. 22, I, da Constituição, compete à União legislar sobre Direito Processual, de modo que o processo administrativo do IBS, inclusive seus recursos, deve ser disciplinado por lei.

Além disso, o art. 97, VI, do CTN, submete à reserva de lei a disciplina das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 

Finalmente, o art. 151, III, do CTN, deixa claro que os recursos que suspendem a exigibilidade do crédito tributário devem observar as leis reguladoras do processo administrativo fiscal.

Portanto, cabe ao Congresso Nacional assumir a tarefa de disciplinar integralmente o processo administrativo fiscal do IBS, afastando indevidas e casuísticas delegações ao Comitê Gestor.

[1] Art. 97. Caberá recurso de uniformização, dirigido à Câmara Superior do IBS, contra decisão de segunda instância que conferir à legislação tributária interpretação do direito divergente da que lhe haja atribuído outra decisão de segunda instância, com vistas a uniformizar a jurisprudência administrativa do IBS em âmbito nacional.

§ 1º Incumbe ao recorrente a comprovação da divergência, mediante indicação objetiva e precisa das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem as decisões confrontadas.

§ 2º Somente será admitida como paradigma a decisão cuja publicação tenha ocorrido, no máximo, há 5 (cinco) anos, contados da data da publicação da decisão recorrida.

§ 3º Ato do CG-IBS disporá sobre os legitimados, a admissibilidade e o processamento do recurso de que trata este artigo.

§ 4º Não servirá como paradigma acórdão que, na data da interposição do recurso de uniformização, já tiver sido reformado pela Câmara Superior do IBS.

ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso voluntário) Parte 5

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso voluntário) Parte 5

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

De acordo com o art. 93, são cabíveis os seguintes recursos: (i) recurso de ofício, (ii) recurso voluntário, (iii) recurso de uniformização e (iv) pedido de retificação.

O PLP 108/2024 foi econômico na disciplina do recurso voluntário, reduzida ao artigo 96[1].

Recursos administrativos fiscais são espécie dos recursos administrativos e recebem esta adjetivação em função do direito material submetido a uma solução por meio do processo. 

Nunca é demais lembrar que, qualquer que seja o recurso interposto, a vontade do recorrente é a de impedir a definitividade da decisão recorrida, de modo que somente se cristalize após o exame de suas razões de recurso. Se assim não fosse, de nada adiantaria recorrer.

Característica importante dos recursos no processo administrativo fiscal é que, desde que interpostos nos termos da lei que os regula, suspendem a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, consequentemente, permitem que o recorrente faça prova de sua regularidade fiscal (art. 206, do CTN).

Nos termos do PLP 108/2024, um dos requisitos a ser observado no recurso voluntário é o prazo de 20 (vinte) dias para sua interposição (art. 93, §1º). 

A propósito, é preciso lembrar que o art. 74, do PLP 108/2024, dispõe que “Na contagem dos prazos processuais previstos neste Título, serão considerados somente os dias úteis, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, exceto se houver expressa disposição em contrário nesta Lei Complementar ou na lei complementar que institui o IBS e a CBS”.

Mas além da intempestividade, o PLP 108/2024 prevê outros dois requisitos para a inadmissibilidade do recurso voluntário: (a) a ilegitimidade e (b) a inépcia, conforme prevê o art. 86[2].   

O chamado vício de ilegitimidade de parte ocorrerá  quando os recursos forem  “postulados ou assinados por pessoa sem capacidade ou competência legal para fazê-lo, inclusive em caso de ausência de legítimo interesse ou de ilegalidade da representação” (art. 86, §1º, II).

Constatado o vício de ilegitimidade, o contribuinte será intimado para saneamento no prazo de 05 (cinco) dias, “sob pena de preclusão e nulidade dos atos praticados e dos que lhes forem consequentes” (art. 86, §2º).

A inépcia, nos termos do art. 86, §1º, III, ocorrerá quando os recursos: a) não contiverem pedido ou seus fundamentos; b) contiverem pedido relativo a matéria estranha à legislação tributária aplicável ao lançamento do tributo contestado; ou c) não contiverem elementos essenciais à identificação do sujeito passivo, inclusive sua assinatura ou a assinatura de seu representante legal ou procurador legalmente constituído.

Sobre a inépcia, vale a pena destacar que as hipóteses elencadas no PLP 108/2024 não exatamente as mesmas daquelas relacionadas no art. 330, §1º, do Código de Processo Civil.

Além disso, é preciso ter cautela quanto à identificação de “matéria estranha à legislação tributária aplicável ao lançamento do tributo contestado” já que isto envolve exame do mérito e não é causa juridicamente aceitável para o indeferimento de plano do recurso. 

[1] Art. 96. Das decisões de primeira instância contrárias ao sujeito passivo, caberá recurso voluntário ao colegiado de segunda instância.

§ 1º O recurso voluntário admitido devolve o conhecimento de toda a matéria nele versada.

§ 2º O recurso interposto pelo sujeito passivo de parte da decisão implica reconhecimento da parte não recorrida.

[2] Art. 86. Exceto na hipótese do art. 85 desta Lei Complementar, a impugnação e os recursos serão indeferidos pela autoridade competente se intempestivos, postulados ou assinados por pessoa sem legitimidade ou ineptos, vedada a recusa de seu recebimento ou protocolização.

ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso de ofício) Parte 4

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA –  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO IBS (Recurso de ofício) Parte 4

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Os artigos 93 a 99 do PLP 108/2024 (Seção V, do Capítulo III, Título II) cuidam das espécies recursais no processo administrativo fiscal do IBS.

O recurso de ofício no processo administrativo do IBS está disciplinado no art. 95, do PLP 108/2024.

Recursos de ofício não são propriamente recursos, já que não há qualquer manifestação de vontade da parte em rever a decisão administrativa que lhe foi desfavorável. Na verdade, como bem ensinam LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO[1] (2008, p. 451), analisando o instituto análogo do Direito Processual Civil, “o reexame necessário não constitui figura recursal, porque lhe falta a voluntariedade inerente aos recursos. Trata-se de condição para eficácia da sentença”.

Ou seja, nem toda decisão administrativa se tornará definitiva no momento em que o sujeito passivo da relação tributária for intimado de sua existência e conteúdo. Há casos em que é necessária a revisão da decisão administrativa por outro órgão da administração tributária com função judicante, independentemente da vontade da parte.

Inegavelmente, o que dá fundamentação ao recurso de ofício é o exercício da autotuela, do controle da legalidade dos atos da administração tributária.

Nunca se pode perder de vista que a atuação da Administração deve observar seu poder de autotutela, vale dizer, de correção dos atos eivados de ilegalidade ou em cujo mérito haja flagrante desrespeito ao interesse público. Exatamente por esta razão é que DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO[2] (2003, p. 104) afirma que a autotutela é um princípio de direito administrativo que “exprime o duplo dever da Administração Pública de controlar seus próprios atos quanto à juridicidade e à adequação ao interesse público”.

Acontece, porém, que o exercício da autotutela independe de provocação do interessado. O dever da Administração corrigir seus próprios atos deve ser realizado de ofício porque só assim, aliás, estará atendido o interesse público. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[3] (2002, p. 131) ensina que “se for necessário rever determinado ato ou conduta, a Administração poderá fazê-lo ex officio, usando sua auto-executoriedade, sem que dependa necessariamente de que alguém o solicite”. Isto é o que está contemplado no artigo 63, § 2°, da Lei n° 9.784/99, como também já ficou pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nas súmulas n° 346 e 473.

Como se vê, o recurso de ofício no processo administrativo fiscal foi um momento contemplado pelo legislador para que os órgãos administrativos de função judicante reexaminem a decisão que, por sua relevância econômica, tem grande repercussão no erário e pode contrariar o interesse público.

Questão importante envolvendo o recurso de ofício diz respeito à extensão do poder de revisão conferido à autoridade ad quem. Como já observou JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[4] (2001, p. 233):

“a autoridade incumbida da reapreciação tem ampla margem de avaliação do ato administrativo decisório sujeito a seu crivo. Em outras palavras, é de se considerar que a ela compete verificar os aspectos de legalidade e de mérito do ato sob sua reapreciação, fato que rende ensejo a que o ato da autoridade seja idôneo para exercer controle natural.”

A lição de CARVALHO FILHO corresponde àquilo que ficou pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à Remessa Necessária no processo judicial: 

“A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”.

(Súmula n.  325, Corte Especial, julgado em 3/5/2006, DJ de 16/5/2006, p. 214.)

Como decorrência do amplo poder de revisão da autoridade competente para apreciação dos recursos administrativos, corolário lógico do efeito devolutivo, surge a questão de saber se é possível que este poder seja exercido de forma a agravar a situação do interessado (sujeito passivo).

De fato, o recurso de ofício tem evidente efeito devolutivo. No exercício de seu poder de revisão, a autoridade administrativa poderá não apenas avançar sobre questões que não foram objeto de impugnação, como também agravar a situação do recorrente.

A possibilidade da reformatio in pejus no processo administrativo se justifica e encontra seu fundamento no princípio da legalidade. Todos os atos da administração devem ser praticados no estrito cumprimento da lei, não sendo lícito ao administrador fazer aquilo que não encontre previsão legal, tampouco deixar de fazer o que a lei expressamente determina – artigo 37, da Constituição. 

Tratando-se de ato praticado pela administração tributária, a observância da legalidade torna-se ainda mais importante porque tributos somente podem exigidos mediante prévia lei (art. 150, I, da Constituição).

Logo, a decisão administrativa que dispensa tributo ou penalidade que esteja previsto em lei deve ser revista e reformada. Daí ser possível a reforma para pior de decisão contrária à lei.

Mas é evidente que a decisão que dá provimento a recurso de ofício deverá ser submetida ao conhecimento do sujeito passivo para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, ainda que o acolhimento do recurso de ofício importe em agravamento ou restabelecimento da exigência fiscal, caberá ao interessado interpor o competente recurso voluntário, provocando o órgão administrativo a rever a decisão que lhe foi desfavorável.

Como se vê, o julgamento do recurso de ofício não é a última decisão do processo administrativo fiscal, já que ao sujeito passivo estará assegurado, em típico recurso, o direito de expor os motivos pelos quais entende que a exigência fiscal deve ser afastada.     

Nos termos do art. 95, do PLP 108/2024, o órgão julgador de primeira instância recorrerá de ofício à segunda instância sempre que a decisão for, no todo ou em parte, contrária à Fazenda Pública.

O art. 95, §3º, do PLP 108/2024 elenca as hipóteses de dispensa da interposição do recurso de ofício quando: (i) a decisão contrária à Fazenda Pública consignar, na data da realização do julgamento, valor inferior ao limite específico para esse fim fixado pelo CG- IBS; (ii) houver, nos autos, provas de recolhimento integral do tributo exigido no lançamento original; (iii) o cancelamento do ato de lançamento de ofício tiver por fundamento disposição legal que importe remissão do crédito tributário; ou (iv) a decisão aplicar penalidade mais benéfica à conduta infracional indicada no ato de lançamento de ofício, decorrente exclusivamente de alteração superveniente na legislação.

Tratando-se de hipótese de cancelamento por remissão, o art. 95, §4º, impõe a necessidade de manifestação da Representação da Fazenda.

A art. 95, §5º, em indevida delegação de competência, autoriza que o Comitê Gestor do IBS estabeleça outras hipóteses de dispensa da interposição do recurso de ofício em razão da matéria controvertida e da natureza da infração.

Finalmente, o art. 95, §6º, prevê que o valor mínimo de dispensa do crédito tributário para efeito de interposição do recurso de ofício será único e estabelecido em caráter nacional. 

[1] MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

[2] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002. 

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal – Comentários à Lei n° 9.784, de 29/1/1999. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2001.