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ARTIGO DA SEMANA –  IBS/CBS SOBRE O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS – Parte III (alíquota)

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

O PLP 68/2024, já aprovado pela Câmara dos Deputados, através do art. 274[1] do PLP 68/2024, criou um mecanismo extremante complexo para fixar a alíquota dos tributos nas operações de fornecimento de alimentações e bebidas por bares, restaurantes, lanchonetes e similares.

Nos contornos fixados pela EC 132/2023, relativamente ao IBS, destaca-se o art. 156-A, §1º, da Constituição, segundo o qual, lei complementar deverá prever que “cada ente federativo fixará sua alíquota própria por lei específica” (inciso V); que “a alíquota fixada pelo ente federativo na forma do inciso V será́ a mesma para todas as operações com bens ou serviços, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Constituição”(inciso VI) e  que “será́ cobrado pelo somatório das alíquotas do Estado e do Município de destino da operação” (inciso VII). 

Nos termos do art. 156-A, §1º, XII, “resolução do Senado Federal fixará alíquota de referência do imposto para cada esfera federativa, nos termos de lei complementar, que será aplicada se outra não houver sido estabelecida pelo próprio ente federativo;”. 

Quanto à CBS, o art. 195, §15, da Constituição, já na redação da EC 132/2023, afirma que a contribuição poderá ter sua alíquota fixada em lei ordinária.

Logo em seguida, o art. 195, §16, dispõe que à CBS, aplicam-se vários dispositivos constitucionais do IBS, entre os quais o art. 156-A, §1º, V.

Dito isto, deve-se concluir que cada ente da federação está livre para, por lei ordinária própria, fixar as alíquotas do IBS (art. 156-A, §1º, V, da CF), a chamada alíquota padrão.

Também está claro que o Senado Federal, mediante resolução, fixará uma alíquota de referência para o IBS, apenas para ser utilizada na hipótese do ente da federação não disciplinar sua própria alíquota (alíquota padrão).

Quanto à CBS, caberá à União, mediante lei ordinária, dispor sobre a alíquota da contribuição.

Mas há traços comuns nas alíquotas do IBS e da CBS, já que a ambos deve-se observar o art. 156-A, §1º, V.

Consequentemente, as alíquotas do IBS/CBS serão as mesmas para todas as operações com bens ou serviços em um mesmo ente da federação, de modo que todos os bens e serviços serão tributados pelo Estado ou Município pela mesma alíquota, salvo aquelas situações especiais previstas no §6º. 

As operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares e restaurantes, inclusive lanchonetes, estão nestas situações especiais, visto que decorrem do art. 156, §6º, IV.

Segundo se percebe do art. 274, criou-se um mecanismo para manter a carga tributária incidente sobre o fornecimento de alimentação e bebidas, usando como referência o período de 1º de janeiro de 2017 a 31 de dezembro de 2019.

De acordo com o dispositivo, primeiro será definida carga tributária incidente sobre a atividade. Neste cálculo entrarão o PIS/COFINS, ICMS e ISS sobre a receita do contribuinte no período de 01/01/2017 a 31/12/2019, bem como o ICMS, o ISS, o PIS/COFINS, o IPI e o IOF-Seguros incidentes, direta e indiretamente, sobre as aquisições efetuadas pelos estabelecimentos e não recuperados como créditos.

Passo seguinte será dividir este número pela soma das alíquotas de referência do IBS e da CBS.

O resultado desta operação será um percentual da alíquota padrão, de modo que, quando aplicado sobre a alíquota de referência, gere arrecadação equivalente, em percentual, àquela dos tributos extintos.

Toda esta metodologia será fixada pelo Ministério da Fazenda e pelo Comitê Gestor do IBS, após consulta e homologação do Tribunal de Contas da União (TCU).

Muito melhor do que desenvolver um mecanismo complexo de determinação da alíquota, seria fixar alíquotas máximas e mínimas do IBS/CBS para as operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares e restaurantes. A partir daí, cada ente da federação, por lei ordinária, definiria a sua alíquota.

O art. 156-A, §6º, IV, , da Constituição, autoriza que não se aplique o art. 156-A, §1º, VI, para os bares e restaurantes. Com isso, as operações realizadas por estes contribuintes não estão amarradas à uniformidade e neutralidade de alíquotas da regra geral.

A fixação destas alíquotas mínimas e máximas poderia ocorrer por ato conjunto da União e do Comitê Gestor ou pelo Senado Federal que, aliás, é a Casa da Federação.

Fica a dica para os Senadores…

[1] Art. 274. As alíquotas do IBS e da CBS corresponderão a percentual das alíquotas-padrão de cada ente federativo, o qual será fixado de modo a resultar, quando aplicado sobre as alíquotas de referência, em carga tributária equivalente àquela incidente sobre os bares e restaurantes, inclusive lanchonetes, em decorrência das operações de fornecimento de alimentação e das bebidas de que trata o § 1o do art. 272 desta Lei Complementar. 

§ 1o O percentual de que trata o caput deste artigo corresponderá à razão entre: 

I – a proporção entre a carga tributária e a receita dos estabelecimentos decorrente das operações de que trata o caput deste artigo;

II – a soma das alíquotas de referência do IBS e da CBS.

§ 2o A carga tributária a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo corresponde à soma: 

I – do ICMS, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelos bares e restaurantes em decorrência das operações de que trata o caput deste artigo; e 

II – do montante do ICMS, do ISS, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, do IPI e do IOF-Seguros incidentes, direta e indiretamente, sobre as aquisições efetuadas pelos estabelecimentos de que trata o inciso I deste parágrafo e não recuperados como créditos. 

§ 3o Os valores de que trata o inciso I do § 1o e o § 2o deste artigo serão aqueles correspondentes às operações realizadas entre 1o de janeiro de 2017 e 31 de dezembro de 2019. 

§ 4o Não serão consideradas no cálculo de que trata este artigo as operações realizadas por empresa optante pelo Simples Nacional e pelo MEI. 

§ 5o Para fins do disposto no inciso I do § 1o e nos incisos I e II do § 2o deste artigo: 

I – nos anos-calendário de 2027 e 2028, serão considerados os valores devidos da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, do IPI e do IOF-Seguros; 

II – no ano-calendário de 2029, serão considerados os valores de que trata o inciso I deste parágrafo e 10% (dez por cento) dos valores devidos do ICMS e do ISS; 

III – no ano-calendário de 2030, serão considerados os valores de que trata o inciso I deste parágrafo e 20% (vinte por cento) dos valores devidos do ICMS e do ISS; 

IV – no ano-calendário de 2031, serão considerados os valores de que trata o inciso I deste parágrafo e 30% (trinta por cento) dos valores devidos do ICMS e do ISS; 

V – no ano-calendário de 2032, serão considerados os valores de que trata o inciso I deste parágrafo e 40% (quarenta por cento) dos valores devidos do ICMS e do ISS; e 

VI – a partir do ano-calendário de 2033, serão considerados os valores de que trata o inciso I deste parágrafo e a integralidade dos valores devidos do ICMS e do ISS. 

§ 6o A metodologia de cálculo para a fixação do percentual a ser aplicado sobre as alíquotas de que trata o caput deste artigo será aprovada por ato conjunto da autoridade máxima do Ministério da Fazenda e do Comitê Gestor do IBS, após consulta e homologação pelo Tribunal de Contas da União em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias. 

§ 7o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fornecerão ao Comitê Gestor do IBS e ao Poder Executivo da União os subsídios necessários para o cálculo das alíquotas de que trata este artigo, mediante o compartilhamento de dados e informações. 

§ 8o As alíquotas do IBS e da CBS de que trata este artigo serão divulgadas: 

I – quanto ao IBS, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, de forma compartilhada e integrada, por meio de ato do Comitê Gestor do IBS;  

II – quanto à CBS, pelo chefe do Poder Executivo da União.

Cobrança de Difal antes de edição de lei estadual é ilegal, decide TJ-GO 

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A exigibilidade do ICMS-Difal das empresas enquadradas no Simples Nacional da forma operada pelo Estado de Goiás só é válida após 1° de março de 2024, data do início da vigência da Lei Estadual 22.424/2023.

Esse foi o entendimento da desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, para reconhecer a ilegalidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) feita a uma empresa antes da edição de lei estadual.

Ao decidir, a magistrada citou o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.284 de repercussão geral. Na ocasião, o STF estabeleceu que a cobrança do ICMS-Difal de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.

Ela explicou que não era possível cobrar o Difal no período em que a lei estadual ainda não havia sido editada. “De rigor reconhecer que a exigibilidade do ICMS-Difal das empresas optantes do simples nacional, a exemplo da impetrante, na forma operada pelo Estado de Goiás, tem lugar apenas depois de 01/03/2024, data do início da vigência da Lei estadual nº 22.424/2023”, registrou a desembargadora.

Os advogados Diêgo Vilela e Vitor Santos atuaram na causa. 

Clique aqui para ler a decisão
Processo: 5260756-57.2019.8.09.0051*

Fonte: Conjur, 01/08/2024

STF reafirma que cota do ICMS de programas de benefício fiscal pode ter repasse a municípios adiado

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Decisão do ministro Flávio Dino em recurso do Estado de Goiás aplica tese de que o adiamento não viola o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

O ministro Flávio Dino, do Supremo Tribunal Federal (STF), atendeu recurso do Estado de Goiás para reafirmar que é constitucional adiar o repasse dos estados aos municípios da cota de ICMS decorrente de programas de benefício fiscal. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1365065.

No recurso, o estado questionava decisão do Tribunal de Justiça local (TJ-GO) que determinou o repasse integral da cota de ICMS cabível ao Município de Goiandira, sem a incidência dos descontos, créditos ou adiamento oriundos do Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás (Fomentar) e do Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás (Produzir).

No entendimento do Tribunal estadual, o repasse de receitas tributárias aos municípios não deve se sujeitar aos planos estaduais de incentivo fiscal, pois elas são necessárias para garantir a autonomia financeira dos entes federados.

Para o ministro Flávio Dino, porém, a decisão não está alinhada à tese definida pelo Supremo (Tema 1172 da repercussão geral) de que os programas que postergam o pagamento de ICMS, como o Fomentar e o Produzir, não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias, desde que seja repassada a parcela pertencente aos municípios quando o tributo ingressar efetivamente nos cofres públicos estaduais.

Dino destacou que, conforme decidido pelo Tribunal, os valores já repassados pelo Estado de Goiás ao município até 9/1/2023 (data da publicação da ata do julgamento do mérito da repercussão geral) devem ser preservados.

Leia a íntegra da decisão.

Suélen Pires/CR//CF

Fonte: Notícias do STF

ARTIGO DA SEMANA –  IBS/CBS SOBRE O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS – Parte II (base de cálculo)

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Corolário lógico da definição do aspecto material do fato gerador é a determinação da base de cálculo do IBS/CBS.

A Súmula STJ nº 163 assentou que, na hipótese, o ICMS deveria incidir sobre o valor total da operação.

A mesma orientação foi aplicada na compreensão do Tema 278 dos Recursos Repetitivos, fixando-se a tese de que “O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas correspondentes à prestação de serviço”.

O legislador andou bem ao excluir as gorjetas da base de cálculo do IBS/CBS.

De acordo com o art. 457, da CLT, “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados”.

Consequentemente, a gorjeta, ainda que possa ser um ingresso no caixa do fornecedor de alimentação e bebidas, não lhe pertence, na medida em que é integralmente repassada aos empregados. Por este motivo, não se trata de receita do contribuinte do IBS/CBS e não pode compor a base de cálculo dos tributos.

Este ponto de vista é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal na definição do Tese do Século (Tema nº 69 da Repercussão Geral): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Ciente de que a gorjeta não pertence ao empregador, mas ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela exclusão desta verba da base de cálculo do PIS/COFINS, CSLL e IRPJ[1].

Adotando o mesmo raciocínio, o Tribunal da Cidadania concluiu que a gorjeta também não pode compor a base de cálculo do SIMPLS NACIONAL[2].

Curvando-se às decisões do STJ, a Receita Federal do Brasil manifestou-se favoravelmente aos contribuintes na Solução de Consulta COSIT nº 70/2024[3].

Os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins e o Distrito Federal, através do Convênio ICMS 125/2011, ficaram autorizados a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.

A previsão do PLP 68/2024 é bem melhor do que o Convênio ICMS nº 125/2011 porque o importante não é fixar um valor para a gorjeta a fim de excluí-la da base de cálculo do IBS/CBS, mas a certeza de que a remuneração, independentemente do valor, será integralmente repassada ao empregado. 

A norma de regulamentação do IBS/CBS também andou bem ao prever a exclusão da base de cálculo dos valores não repassados aos bares e restaurantes pelo serviço de entrega e intermediação de pedidos de alimentação e bebidas por plataforma digital, pelo simples fato de que estes valores, a exemplo das gorjetas, não pertencem ao bar, restaurante ou estabelecimento similar.

[1] TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE GORJETAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Nos termos do art. 457 da CLT, as gorjetas possuem a finalidade de reforçar o salário dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, não podendo ser consideradas receitas próprias do empregador, mas sim dos empregados, de modo que o ingresso de tais valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade empresária.

2. Possuindo natureza remuneratória, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos – PIS, COFINS, IRPS e CSLL.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.796.890/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/9/2019, DJe de 25/9/2019.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF.

1. O Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem pode julgar a admissibilidade do Recurso Especial, negando-lhe seguimento caso a pretensão do recorrente encontre óbice em alguma Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sem que haja violação à competência deste Tribunal.

2. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que como lhe foi apresentada. Ademais, verifica-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

3. A exegese feita pela Corte regional está correta, porquanto a questão da incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, do PIS e da COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, da COFINS, do PIS e da CSLL.

4. Agravo de que se conhece, para se conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente quanto à infringência ao art. 1.022, II, do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(AREsp n. 1.604.057/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/5/2020.)

[2] TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. GORJETA. EXCLUSÃO.

1. O debate travado no recurso especial envolve a possibilidade de inclusão da gorjeta no conceito de receita bruta, base de cálculo do Simples Nacional.

2. De acordo com o art. 18, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006, a tributação unificada “Simples Nacional” tem como base de cálculo a receita bruta da microempresa ou empresa de pequeno porte optante, cujo conceito está previsto no art. 3º, § 1º, da mesma legislação:

“Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.”

3. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte Superior é no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração tributária.

4. Considerando-se, então, o conceito de receita bruta explicitado na Lei Complementar n. 123/2006 e a natureza salarial da gorjeta, esta verba não deve integrar a receita bruta para fins de cálculo do Simples Nacional.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.846.725/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

[3]Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
GORJETAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 25; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
GORJETAS. RESULTADO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 20; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins
GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Cofins no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
GORJETAS. RECEITA BRUTA. REGIME CUMULATIVO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

Em decorrência do Parecer SEI nº 129/2024/MF, as gorjetas compulsórias não compõem a receita bruta auferida pelo restaurante para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o Pis/Pasep no regime cumulativo.

Dispositivos Legais: Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2º e 3º; Parecer SEI nº 129/2024/MF.  

PGR questiona critério de repartição de ICMS de mineração com municípios do Pará

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Alegação é que a matéria só pode ser regulamentada por lei complementar federal.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) acionou o Supremo Tribunal Federal (STF) contra normas do Estado do Pará que alteraram os parâmetros de cálculo da participação dos municípios no produto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo à extração de minérios. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7685foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes.

Repartição de receitas

Segundo o artigo 158 da Constituição Federal, 25% do produto da arrecadação do ICMS pertence aos municípios. Desses, no mínimo 65% devem ser creditados na proporção do valor adicionado das operações realizadas em seus territórios, e 35% nos termos de lei estadual.

A Lei Complementar federal 63/1990, por sua vez, estabelece que o valor adicionado corresponde ao valor das mercadorias de saída, acrescido do valor das prestações de serviços, deduzido o valor das mercadorias entradas, durante o ano civil. Já nas hipóteses de tributação simplificada ou nas que dispensam os controles de entrada, o percentual é de 32% da receita bruta do contribuinte.

A Lei estadual 5.645/1991, na redação dada pela Lei 10.310/2023, estendeu às empresas que atuam na extração de minérios a regra que considera como valor adicionado o percentual de 32% da receita bruta. Para a PGR, a norma invadiu a competência da União para legislar sobre a matéria, pois o valor adicional para o efeito de partilha entre os municípios dos recursos arrecadados com o ICMS deve ser definido por lei complementar federal.

(Suélen Pires/AD//CF)

Fonte: Notícias do STF

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