João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Na sessão de julgamento do último dia 19/04/2023, o Plenário do STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida em na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 em 19/04/2021.

O acórdão ainda não está disponível.

Mas, pelo extrato da ata de julgamento^[1], já se pode constatar que o STF decidiu em 19/04/2023 que a decisão de 19/04/2021 só produzirá efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento até 19/04/2021.

Também se decidiu em 19/04/2023 que a transferência dos créditos ao destinatário só será possível a partir de 2024, salvo se os Estados até lá  não disciplinarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 em 19/04/2021 é absurda e incoerente.

A modulação dos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade pode ocorrer com fundamento no art. 27, da Lei nº 9.868/99: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

O Código de Processo Civil também trata da modulação dos efeitos no art. 927, §3º: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

A decisão de 19/04/2023 não encontra guarida em nenhum destes dispositivos.

Antes de mais nada, é preciso dizer o óbvio: a não incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos de um mesmo titular, DESDE HÁ MUITO, vem sendo reconhecida pelos Tribunais Superiores.

Para não ir muito além no passado, basta recordar que a matéria foi sumulada pelo STJ – Súmula 166^[2] – desde 14/08/96. Vou repetir: desde 14 de agosto de 1996!

Mesmo antes do julgamento da ADC 49, o próprio STF já vinha decidindo, há tempos, que o ICMS não incide na hipótese^[3]. 

Portanto, é inegável que a decisão de mérito da ADC 49, proferida em 19/04/2021, em nada inovou. 

Em outras palavras: a decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade ratificou uma jurisprudência perene e pacífica sobre a matéria.

Exatamente por isso, adotar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade desde a origem não acarretaria nenhuma instabilidade nas relação jurídicas. Muito ao contrário, confirmaria a segurança jurídica.

Por aí já se vê que a postergação dos efeitos do que foi decidido em 19/04/2021 para 01/01/2024 é motivo de instabilidade na relações jurídicas, vale dizer, causa profunda insegurança jurídica.

Então, a modulação dos efeitos decidida em 19/04/2023 não observou o requisito previsto na primeira parte do art. 27, da Lei nº 9.868/99 (“…tendo em vista razões de segurança jurídica…”), tampouco o disposto no artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil (“…hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores…”).

Ainda sobre a utilização da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sob o prisma da preservação da segurança jurídica, vale a pena lembrar o que o STF decidiu no julgamento da Tese do Século (Tema 69 da Repercussão Geral).

Ao julgar os Embargos de Declaração no RE 574.706, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade exatamente porque, naquele caso, estava ocorrendo, segundo o Tribunal, uma alteração de jurisprudência com efeitos vinculantes e erga omnes, gerando impactos financeiros e administrativos da decisão^[4]. 

Como se vê, além de causar insegurança jurídica, a decisão do dia 19/04/2023 sequer é coerente com aquilo que o próprio STF considerou relevante para modular efeitos de declaração de inconstitucionalidade.

Também não é o caso de modular os efeitos da decisão por excepcional interesse social. Ainda que se trate de conceito não determinado no direito positivo, é evidente que o interesse social não se confunde com o interesse do Erário. Na verdade, são dois interesses antagônicos, tendo em vista que o interesse do fisco é puramente arrecadatório.

Em excelente artigo pulicado no Conjur, FERNANDO FACURY SCAFF aborda o tema com precisão. Antes mesmo de discorrer sobre as distinções entre interesse social, interesse público, interesse estatal e interesse corporativo, o sempre preciso professor da USP ressalta que não se trata de um interesse qualquer, mas excepcional. Daí esclarece que “A singela existência desse adjetivo ‘excepcional’ já aponta para algo que seja absolutamente fora do padrão, um ponto verdadeiramente fora da curva. Em linguagem popular se pode dizer que a norma, ao exigir que haja excepcional interesse social para justificar a modulação dos efeitos da sentença, aponta para um caso que seja a exceção da exceção”.

Em relação à decisão cujo resultado foi proclamado em 19/04/2023 nem é preciso saber se o caso é de verdadeiro interesse social porque não se trata de nada excepcional.

A inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações entre estabelecimentos de um mesmo titular, longe de ser uma exceção, era a regra, tal como vinha decidindo o STJ desde 1996 e o STF, ao menos, desde 2009.

Modular os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade é um supremo absurdo.

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^[1] Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

^[2] Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

^[3] Ag. Reg. no AI 596.983, DJ 28/05/2009, Ag. Reg. no AI 682.680, DJ 06/06/2009; Ag. Reg. no AI 267.529, DJ 10/12/2009; Ag. Reg. no RE 422.051, DJ 25/06/2010 e muitos outros. 

^[4] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” – , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160  DIVULG 10-08-2021  PUBLIC 12-08-2021)