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STF devolve ao plenário virtual análise de multa isolada tributária

Comentários desativados em STF devolve ao plenário virtual análise de multa isolada tributária

Corte cancelou destaque e devolveu ao ambiente virtual debate sobre o caráter confiscatório de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Nesta quinta-feira, 14, STF, em sessão plenária, decidiu devolver ao plenário virtual o julgamento que discute o possível caráter confiscatório da chamada “multa isolada”, penalidade aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias vinculadas a operação que não gerou crédito tributário.
O caso, com repercussão geral reconhecida desde 2011, começou a ser analisado no ambiente virtual em 2023.
Na ocasião, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou contra a penalidade, propondo tese restritiva para a aplicação das multas isoladas. Ministro Edson Fachin acompanhou o entendimento, enquanto Dias Toffoli abriu divergência.
O julgamento foi interrompido por pedido de destaque do ministro Cristiano Zanin, o que levou à retomada nesta tarde, no plenário físico.
Após as sustentações orais dos amici curiae, contudo, os ministros optaram por cancelar o destaque e remeter novamente o processo ao plenário virtual, onde a análise será concluída.

Entenda o caso
A controvérsia surgiu de um caso envolvendo a Eletronorte, multada pelo Estado de Rondônia em 40% sobre o valor de uma operação de remessa de óleo diesel, devido à falta de emissão de documentos fiscais.
O combustível, adquirido da Petrobras, era destinado à geração de energia elétrica por empresa contratada. O ICMS já havia sido recolhido no momento da saída do diesel da refinaria, via substituição tributária, e não havia tributo devido nessa etapa da operação. Ainda assim, o Fisco estadual impôs uma multa por descumprimento de dever formal, o que a empresa considerou desproporcional.
Em MS impetrado em 1º grau, a empresa de energia obteve a redução desse valor para 10%, ainda considerado elevado por ela; interpôs recurso ao TJ/RO, obtendo redução para 5%; e contra essa decisão, se insurgiu no RE, que teve repercussão geral reconhecida em 2011.
Amici curiae
Representando a Abras – Associação Brasileira de Supermercados, a advogada Gláucia Maria Lauletta, do escritório Mattos Filho, defendeu que o STF estabeleça critérios claros e proporcionais para a aplicação de multas isoladas por descumprimento de obrigações acessórias, de forma a evitar efeito confiscatório.
No caso em julgamento, lembrou, a penalidade de 40% sobre o valor da operação foi imposta pelo Estado de Rondônia devido à ausência de emissão de nota fiscal na remessa de óleo diesel já tributado por substituição tributária, situação em que sequer havia tributo devido.
Invocando precedentes como o Tema 872 (multa pela não apresentação da DCTF) e o Tema 214, a causídica defendeu a limitação de 20% sobre o valor do tributo, conforme proposto pelo relator, ministro Luís Roberto Barroso, argumentando que percentuais calculados sobre o valor da operação extrapolam a função punitiva e podem configurar enriquecimento ilícito do Estado.
Fundamentou sua posição nos princípios do não confisco, da moralidade administrativa e da proporcionalidade, e mencionou o PLP 124, que prevê teto de 100% para multas tributárias.
Pela Abat – Associação Brasileira de Advocacia Tributária, o advogado Breno Ferreira Martins Vasconcelos manifestou apoio à fixação do teto de 20% sugerido pelo relator.
Explicou que, segundo o art. 113 do CTN, as obrigações acessórias tributárias têm caráter instrumental, servindo à fiscalização, e que seu descumprimento nem sempre implica inadimplemento do tributo. No caso em análise, apontou que a nota fiscal de saída foi emitida pela Petrobras e o ICMS recolhido antecipadamente, sem prejuízo ao erário ou à fiscalização.
Destacou que condutas dolosas para não pagar tributo já recebem tratamento mais severo, com multa de ofício (75%) ou multa qualificada (100% a 150%, Tema 863), e que a penalidade debatida apresenta potencial lesivo reduzido.
Trouxe dados sobre a capacidade tecnológica do fisco brasileiro, como o uso do SPED, da nota fiscal eletrônica e do cruzamento de dados no IRPF, e sobre a alta complexidade do sistema tributário, lembrando que pesquisa internacional coloca o Brasil como o país mais complexo do mundo e que o custo de conformidade supera R$ 200 bilhões anuais.
Para a Abat, tais fatores reforçam que a proporcionalidade justifica a limitação a 20% sobre o tributo devido ou potencial, reservando sanções mais pesadas para infrações de maior gravidade.
Em sentido diverso, a procuradora-geral da Fazenda Nacional, Luciana Miranda, falando pela União, se opôs à fixação de um percentual único para todas as multas isoladas relativas a obrigações acessórias.
Para ela, a padronização ignora a diversidade e a gravidade distintas das condutas, podendo gerar descompasso entre a infração e a penalidade.
Lembrou que o STF já estabeleceu tetos em hipóteses específicas,como no Tema 816 (multas de mora) e no Tema 863 (multas qualificadas por fraude), sempre considerando a lesividade da conduta.
Ressaltou que as obrigações acessórias abrangem situações muito distintas, desde a entrega de declarações fiscais até o controle de atividades sensíveis, como a fabricação de cigarros ou a produção de biodiesel, envolvendo interesses de saúde pública, meio ambiente e transparência.
Equiparar todas ao patamar de 20% da multa de mora, alertou, seria instaurar uma “proporcionalidade às avessas” e poderia levar à inconstitucionalidade de sanções relevantes.
Apontou ainda a dificuldade de definir base de cálculo única, já que algumas multas incidem sobre o valor da operação, outras sobre faturamento e, em certos casos, não há operação nem tributo vinculado.
Defendeu que o julgamento recomende parâmetros legislativos, e não um teto fixo, e pediu a exclusão das multas aduaneiras do alcance da decisão, por terem natureza administrativa diversa.
Voto do relator
No primeiro plenário virtual, ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade da penalidade prevista no art. 78, III, i da lei 688/96 de Rondônia, e propôs uma tese restritiva à aplicação das multas isoladas.
Inicialmente, fixou que essas penalidades não podem exceder 20% do valor do tributo devido, quando houver obrigação principal vinculada.
Após a manifestação do ministro Dias Toffoli, Barroso complementou seu voto para esclarecer sua posição também nos casos em que não há tributo exigível, mas sim tributo potencial – como ocorre em situações de substituição tributária. Para esses casos, ele manteve o teto de 20%, mas agora calculado sobre o valor do tributo potencial ou já recolhido em outro elo da cadeia.
Além disso, o relator afirmou que, mesmo que a lei estadual eleja o valor da operação como base de cálculo da multa, a aplicação da alíquota deve ser compatível com o teto de 20% sobre o tributo correspondente – e não diretamente sobre a operação comercial.
Veja a tese proposta pelo ministro:
“1. A multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% (vinte por cento) do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição constitucional do confisco.

  1. Nos casos em que não haja tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação.
  2. Observado o limite máximo ora definido, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem prejuízo do controle judicial das penalidades aplicadas.”

Barroso também votou pela homologação da desistência do recurso da Eletronorte, que aderiu a programa de recuperação fiscal estadual. A análise do mérito prosseguiu apenas em razão da repercussão geral.
Veja a íntegra do voto e o complemento.
Divergência parcial
Também no primeiro plenário virtual, ministro Dias Toffoli acompanhou o relator na homologação da desistência, mas divergiu parcialmente no mérito, ao propor uma tese mais ampla e flexível para balizar a atuação do Fisco.
Toffoli propôs duas categorias distintas para mensuração da multa. Veja a sugestão de tese para o Tema 487:
“1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes.

  1. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.
  2. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem.”
    Toffoli ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que só produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, resguardando processos em andamento.
    Acesse o voto divergente. 
    Processo: RE 640.452

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/435897/stf-devolve-ao-plenario-virtual-analise-de-multa-isolada-tributaria

STF valida lei que autoriza Aneel a definir devolução de tributos pagos a mais

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Nos casos em que a devolução ainda não ocorreu, o ressarcimento deve ser integral, descontados apenas honorários e tributos adicionais

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (14), que é constitucional a lei que autoriza a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) a definir como as distribuidoras de energia devem ressarcir consumidores por valores pagos a mais e considerados indevidos pela Justiça.

A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7324, que questionou a Lei 14.385/2022. O Plenário entendeu que a norma instituiu uma política tarifária regular, criada para garantir a devolução aos consumidores de valores que não pertencem às distribuidoras de energia.

Entendimento do Plenário

O julgamento, suspenso em dezembro do ano passado, foi retomado nesta quinta-feira com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso. Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia e o ministro Gilmar Mendes. De forma geral, todos acompanharam o relator, ministro Alexandre de Moraes, com divergências parciais.

Prevaleceu o entendimento de que, nos casos em que a devolução ao consumidor ainda não tenha ocorrido, o ressarcimento deve ser integral, descontados apenas honorários e tributos adicionais. O prazo para pagamento é de dez anos, contados a partir da efetiva restituição do valor devido às distribuidoras ou da homologação da compensação dos valores a elas devolvidos, o que pode variar conforme cada distribuidora.

Ação em julgamento

A ADI 7324 foi apresentada pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee), que afirmava que a Lei 14.385/2022 foi editada sem a observância do devido processo legislativo para criação de norma tributária. A entidade também sustentava que a lei colocaria em risco a saúde financeira do setor. O Plenário do STF afastou ambos os argumentos.

Contexto

No julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, o STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Como esse crédito já integrava o patrimônio das distribuidoras de energia, elas passaram a questionar, na Justiça, a devolução desses valores aos consumidores.

A Lei 14.385/2022, então, foi editada ampliando as atribuições da Aneel, a afim de permitir que a agência defina, por iniciativa própria, como esses recursos serão devolvidos ou compensados, evitando que as empresas obtenham ganhos indevidos.

Fonte: Notícias do STF

STF julgará em plenário físico disputa de IPVA em alienação fiduciária

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Com 7 votos proferidos em plenário virtual, caso foi levado ao plenário físico pelo relator, ministro Fux, e terá placar zerado.

STF analisará, em plenário físico, se o credor fiduciário deve responder por valores de IPVA relativos a veículo objeto de alienação fiduciária (Tema 1.153 da repercussão geral).
O debate teve início em plenário virtual e já tinha sete votos proferidos.
O relator, ministro Luiz Fux,  entendeu ser inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do IPVA, mas considerou possível a sujeição passiva do credor fiduciário como responsável tributário, desde que observadas as normas gerais de Direito Tributário. Ele foi acompanhado por Cármen Lúcia.
Ministro Cristiano Zanin abriu divergência parcial, considerando, assim como o relator, inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do IPVA, mas também impossível a atribuição da sujeição passiva ao credor fiduciário na condição de responsável tributário pelo crédito relativo ao IPVA.
Os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Edson Fachin e André Mendonça acompanharam a divergência.
Com placar de 5 a 2, o próprio relator, ministro Luiz Fux, pediu destaque, levando o caso ao plenário físico com placar zerado. 

O que é alienação fiduciária?
A alienação fiduciária é uma forma de garantia em que o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiduciário) a propriedade de um bem, normalmente um carro ou um imóvel, como garantia do pagamento de uma dívida, mas mantém a posse direta e o direito de usar esse bem.
Entenda o debate
O recurso foi interposto por um banco contra acórdão do TJ/MG que reconheceu que a instituição tinha legitimidade responder por cobrança de IPVA, com base na lei estadual 14.937/03.
A norma prevê que, além do proprietário, o credor fiduciário responde solidariamente pelo tributo (arts. 4º e 5º).
No caso, o banco, titular da propriedade resolúvel do veículo, foi incluído na execução fiscal mesmo sem ter a posse direta do bem, que permanecia com o devedor fiduciante. 
O TJ/MG entendeu que a lei estadual harmoniza com a CF, pois o credor fiduciário detém a propriedade indireta e poderia, por isso, ser cobrado pelo IPVA.
No recurso ao Supremo, a instituição bancária alega que a norma criou hipótese de sujeição passiva incompatível com o texto constitucional, que vincula o imposto ao exercício da propriedade plena.
Voto do relator
Ministro Luiz Fux votou para dar provimento ao recurso, afastando, no caso concreto, a responsabilidade do banco antes da consolidação da propriedade plena.
Em seu voto, o ministro pontuou ser inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do IPVA sobre veículo alienado, ressalvada a hipótese de consolidação da propriedade. Entendeu, por sua vez, que a sujeição passiva do credor fiduciário em relação ao IPVA seria possível, em virtude de lei estadual, no âmbito da responsabilidade tributária.
S. Exa. propôs a seguinte tese:
“1. É inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) incidente sobre veículo alienado fiduciariamente, ressalvada a hipótese da consolidação de sua propriedade plena sobre o bem.

    Entenda o debate
    O recurso foi interposto por um banco contra acórdão do TJ/MG que reconheceu que a instituição tinha legitimidade responder por cobrança de IPVA, com base na lei estadual 14.937/03.
    A norma prevê que, além do proprietário, o credor fiduciário responde solidariamente pelo tributo (arts. 4º e 5º).
    No caso, o banco, titular da propriedade resolúvel do veículo, foi incluído na execução fiscal mesmo sem ter a posse direta do bem, que permanecia com o devedor fiduciante. 
    O TJ/MG entendeu que a lei estadual harmoniza com a CF, pois o credor fiduciário detém a propriedade indireta e poderia, por isso, ser cobrado pelo IPVA.
    No recurso ao Supremo, a instituição bancária alega que a norma criou hipótese de sujeição passiva incompatível com o texto constitucional, que vincula o imposto ao exercício da propriedade plena.
    Voto do relator
    Ministro Luiz Fux votou para dar provimento ao recurso, afastando, no caso concreto, a responsabilidade do banco antes da consolidação da propriedade plena.
    Em seu voto, o ministro pontuou ser inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do IPVA sobre veículo alienado, ressalvada a hipótese de consolidação da propriedade. Entendeu, por sua vez, que a sujeição passiva do credor fiduciário em relação ao IPVA seria possível, em virtude de lei estadual, no âmbito da responsabilidade tributária.
    S. Exa. propôs a seguinte tese:
    ” É inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) incidente sobre veículo alienado fiduciariamente, ressalvada a hipótese da consolidação de sua propriedade plena sobre o bem”.

    A sujeição passiva do credor fiduciário em relação ao IPVA incidente sobre veículo alienado fiduciariamente pode se dar, em virtude de lei estadual ou distrital, no âmbito da responsabilidade tributária, desde que observadas as normas gerais de direito tributário dispostas em lei complementar, especialmente as pertinentes às diretrizes e às regras matrizes de responsabilidade tributária.

    A legitimidade passiva do credor fiduciário para figurar em execução fiscal de cobrança do IPVA incidente sobre veículo objeto de alienação fiduciária resta verificada nas hipóteses de consolidação de sua propriedade plena sobre o bem ou de instituição legal de sua sujeição passiva na qualidade de responsável tributário.”
    O ministro também propôs modulação temporal para que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos ex nunc, ou seja, a partir da publicação da ata do julgamento de mérito.
    Estabeleceu, contudo, duas exceções com efeitos ex tunc (retroativos):
    Ações judiciais propostas até a véspera do marco temporal, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais que discutam a sujeição ou a legitimidade passiva do credor fiduciário;
    Atos pendentes de constituição e cobrança relativos a fatos geradores anteriores ao marco temporal.
    Veja o voto.
    Divergência
    Ministro Cristiano Zanin abriu divergência parcial sobre o voto do relator. S. Exa. concordou inteiramente com o item 1 da tese, bem como com a solução do caso concreto, quanto à impossibilidade de lei estadual atribuir, ao credor fiduciário, a condição de contribuinte do IPVA, tal como previsto na legislação do Estado de Minas Gerais.
    No entanto, na compreensão de Zanin, também é inconstitucional a atribuição da sujeição passiva ao credor fiduciário na condição de responsável tributário pelo crédito relativo ao IPVA, tendo em vista os limites estabelecidos pela CF no que tange à atribuição da sujeição passiva tributária.
    “Com entendimento diverso, o ministro Luiz Fux assentou a constitucionalidade da atribuição da responsabilidade tributária ao credor fiduciário, invocando diversos precedentes do STF e, também, os arts. 121, II, e 128 do CTN. Para tanto, S. Exa. enfatizou o que classificou como substancial vinculação do credor fiduciário ao fato jurídico tributado pelo IPVA, de sorte que seria ‘possível e crível o controle, por tal pessoa, na seara contratual, da comprovação do adimplemento do tributo pelo devedor fiduciante’.”
    Zanin firmou compreensão diversa, no sentido da impossibilidade de atribuir responsabilidade tributária ao credor fiduciário com base no art. 128 do CTN, “que exige um vínculo do terceiro com o fato gerador da obrigação tributária”.
    O ministro propôs a seguinte tese:
    “É inconstitucional a eleição do credor fiduciário como contribuinte ou responsável tributário do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA incidente sobre veículo alienado fiduciariamente, ressalvada a hipótese da responsabilidade tributária por sucessão, caracterizada pela consolidação da propriedade plena sobre o bem.”
    O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão, para atribuir ao julgamento eficácia ex nunc a contar da publicação da ata do julgamento, ressalvadas as ações e processos pendentes de conclusão até o marco temporal. 
    Leia o voto.
    Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Edson Fachin e André Mendonça acompanharam a divergência.
    Diante do pedido de destaque do ministro Fux, o placar fica zerado e os debates terão reinício em meio físico.
    Processo: RE 1.355.870

      Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/436556/stf-julgara-em-plenario-fisico-disputa-de-ipva-em-alienacao-fiduciaria

      Com 7 votos proferidos, STF suspende julgamento de cobrança do Difal

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      Alexandre de Moraes, relator, vota pela cobrança a partir de abril de 2022; ministros acompanham, mas propõem modulação.

      O plenário do STF formou maioria, no último dia 7, para validar a cobrança do Difal – diferencial de alíquota do ICMS desde 2022. O julgamento, porém, foi interrompido por pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso.
      O caso, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.266), discute se a cobrança do Difal/ICMS – regulamentada pela LC 190/22 – deveria observar os princípios constitucionais da anterioridade anual (cobrança no exercício seguinte) e/ou da anterioridade nonagesimal (90 dias). A decisão impacta operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

      Voto do relator, Alexandre de Moraes
      O ministro Alexandre de Moraes, relator, deu parcial provimento ao recurso para considerar válida a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, data correspondente ao prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC 190/22.
      Para ele, a norma não instituiu nem majorou tributo, mas apenas alterou a destinação da arrecadação, repartindo o ICMS entre Estados de origem e destino. Como não houve aumento da carga tributária, não se aplicaria a anterioridade anual.
      Moraes também reconheceu a constitucionalidade das leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/22, desde que produzissem efeitos apenas a partir da vigência desta, e propôs as seguintes teses:
      I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
      II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
      Leia o voto de Alexandre de Moraes.
      Ele foi acompanhado pelo ministro Nunes Marques.
      Divergência de Fachin
      Único voto contrário, o ministro Edson Fachin defendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023.
      Fachin sustentou que a LC 190/2022 criou nova obrigação tributária, o que atrairia a aplicação conjunta das anterioridades anual e nonagesimal. Segundo ele, a menção à alínea “c” do art. 150 da Constituição (noventena) remete automaticamente à alínea “b” (anual), tornando ambas obrigatórias, exceto se afastadas expressamente.
      Para o ministro, esse entendimento protege a segurança jurídica e evita que alterações legislativas tributárias surpreendam o contribuinte.
      Leia o voto de Edson Fachin.
      Votos com ressalvas: modulação
      Os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes acompanharam o relator, mas com ressalvas. Os ministros concordam com a proposta de Flávio Dino de que deve haver modulação.
      Essa modulação prevê que, no exercício de 2022, não se cobre o Difal de contribuintes que tenham ajuizado ação até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078) e não tenham recolhido o imposto naquele ano.
      Dino argumentou que, à época, havia interpretações jurídicas plausíveis de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a se planejarem financeiramente dessa forma.
      Leia o voto de Flávio Dino.
      Julgamento suspenso
      Com o pedido de vista de Barroso, o julgamento fica suspenso e só será retomado após a devolução do processo.
      Até agora, o placar parcial está em 6 a 1 pela cobrança do Difal desde abril de 2022, com parte dos ministros defendendo a modulação para casos específicos.
      O desfecho definirá não apenas a aplicação prática da LC 190/22, mas também balizará futuras discussões sobre a incidência das anterioridades em alterações que, embora não aumentem formalmente tributos, modifiquem sua dinâmica de arrecadação.
      Processo: RE 1.426.271

      Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/436508/com-7-votos-proferidos-stf-suspende-julgamento-de-cobranca-do-difal

      ARTIGO DA SEMANA: ICMS e a importação envolvendo estabelecimentos de um mesmo titutlar

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      João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

      Em 27/04/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese para a compreensão do Tema nº 520 da Repercussão Geral: O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

      Mesmo passados cinco anos, as discussões em torno do ICMS nas chamadas importações indiretas ainda não estão pacificadas.

      Alguns Estados insistem na cobrança do imposto quando as operações envolvem estabelecimentos diversos de uma mesma empresa.

      Situação corriqueira ocorre quando a importação é realizada pelo estabelecimento localizado em um Estado, mas as mercadorias são posteriormente destinadas a outro.

      Neste caso, sob a justificativa de que as mercadorias desde a origem estavam destinadas ao estado diverso daquele que figura como importador nas Declarações de Importação, é exigido o ICMS-Importação no Estado em que se localiza, digamos, o destinatário final.

      Estas inúmeras autuações não se sustentam.

      É importante lembrar que, ao julgar o ARE 665.134 (Tema 520), o Plenário do STF decidiu que: “Em relação à importação por conta própria, não há maiores dúvidas acerca do cabimento da exação e da aplicação da regra geral precitada, quer dizer, o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado-membro tributante no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”. 

      A transferência de propriedade a que alude o STF é aquela do fornecedor (exportador) para o importador. Aliás, nem poderia ser diferente, porque ninguém vende nada para si mesmo. 

      A reforçar esta conclusão, vale lembrar trecho do voto do Min. Edson Fachin, relator do ARE 665.134, esclarecendo que a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento importador não permite que se conclua que o sujeito ativo será o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria: 

      De outra visada, restou também claro no acórdão embargado que o contexto dinâmico em que se inserem as relações comerciais impede que se tome a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente- importador como elemento decisivo na definição do sujeito ativo dessa relação tributária, já que a ordem jurídico-constitucional também agasalha a hipótese de entrada simbólica da mercadoria importada, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional. 

      Portanto, ainda que a mercadoria transite apenas simbolicamente pelo estabelecimento importador, o que interessa é saber qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição do exterior.

      Deste modo, além da D.I., é preciso investigar a Commercial Invoice, Bill of Landing e, principalmente, o contrato de câmbio, para que se possa afirmar com precisão qual foi o estabelecimento responsável pela aquisição ou, nas palavras do STF na tese fixada no Tema 520, pela transferência de domínio.