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ARTIGO DA SEMANA –  FECP, energia elétrica e serviços de telecomunicação: constitucionalidade em discussão

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Nesta sexta-feira (07/11/2025), o Plenário do Supremo Tribunal, em razão de destaque apresentado pelo Min. Luiz Fux, adiou a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7716/PB, com reflexo importante para os contribuintes de vários outros Estados além da Paraíba.

Trata-se da discussão em torno do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente à alíquota de 4% sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica.

Além da ADI 7716, tramitam no STF as ADIs 7632 e 7634 questionando a incidência do FECP  sobre serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica nos Estados de Alagoas e do Rio de Janeiro, respectivamente.

Até a interrupção do julgamento da ADI 7716, os Ministros Dias Toffoli (Relator), Flávio Dino e Cristiano Zanin, Luiz Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques votaram pela improcedência da ação direta d inconstitucionalidade, com o reconhecimento de que houve a suspensão da eficácia do art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 do Estado da Paraíba a partir da superveniência da LC nº 194/22.

Incluídos na competência dos Estados e do DF pela Emenda Constitucional 31/2000, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional 42/2003, os Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, segundo o art. 82, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), são financiados por um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

Apesar de diversas normas estaduais terem previsto o FECP antes mesmo da autorização constitucional, o STF, no julgamento do RE 592.152, decidiu pela constitucionalidade do FECP, fixando a seguinte tese para o Tema nº 1305 da Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

No Estado do Rio de Janeiro, o FECP é um adicional de dois pontos percentuais da alíquota vigente do ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, ao qual serão adicionados ao produto da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo de 300 kWh mensais e dos serviços de telecomunicação, tudo conforme o art. 2º, I e IV, da Lei Complementar Estadual 210/2023[1].

As discussões no STF sobre a matéria questionam a constitucionalidade das normas estaduais que, ao instituírem o FECP sobre telecomunicações e energia elétrica, ignoraram a natureza essencial destas operações.

Como não são produtos/serviços supérfluos, a energia elétrica e os serviços de comunicação jamais poderiam estar sujeitos à incidência do FECP e muito menos com alíquotas de 4%, vale dizer, superiores à alíquota comum do ICMS.

A essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação já foi reconhecida pelo STF na tese fixada na compreensão do Tema nº 745 da Repercussão Geral, ocasião em que se analisou as alíquotas majoradas do imposto face à seletividade: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A questão, portanto, parece ser de fácil solução: se energia elétrica e serviços de telecomunicações são considerados essenciais para fins de fixação de alíquotas do ICMS, o mesmo deve ser entendido e aplicado em relação ao FECP.

No entanto, há um pequeno detalhe que pode complicar a solução para o problema. 

É que, diversamente do que ocorreu com os “depósitos” ao Fundo Estadual de Estabilização Fiscal (FEEF) e ao Fundo orçamentário Temporário (FOT)[2], o STF, lamentavelmente ainda não se pronunciou abertamente sobre a natureza jurídica do FECP.

Deveras, é seguro dizer que o pagamento ao FECP, por ser um adicional da alíquota do ICMS, nada mais é do que ICMS, sendo que o produto de sua arrecadação poderá ter destinação específica com a ressalva expressa da parte final do art. 82, do ADCT.

Consequentemente, aquilo que vale para o ICMS também vale para o FECP.

Como se vê, o destino a ser dado à discussão em torno da incidência do FECP sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação está atrelada à definição da natureza jurídica deste adicional à alíquota geral do ICMS.

Entendido que o FECP deve seguir a mesma natureza jurídica do ICMS, os contribuintes terão o direito de buscar em juízo a suspensão da cobrança dos 4% calculados sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação, bem como pleitear a restituição daquilo que foi pago nos últimos 60 (sessenta) meses.

[1] Art. 2º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades

Sociais:

I – o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes

a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações

relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier

a substituí-lo, com exceção:

(…)

IV – sem prejuízo do disposto no inciso I deste artigo, serão adicionados ao produto

da arrecadação mais dois pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro

de 2031, no caso das operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo

de 300 kWh (trezentos quilowatts-hora) mensais e dos serviços de telecomunicação;

[2] Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. (…) 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. (…)

(ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-11-2023  PUBLIC 24-11-2023)

STF reconhece omissão do Congresso na criação do Imposto sobre Grandes Fortunas 

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Por maioria, Plenário entendeu que falta de regulamentação afronta a Constituição 

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quinta-feira (6) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 55 e, por maioria, reconheceu que há omissão do Congresso Nacional em regulamentar o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). O ministro Cristiano Zanin redigirá o acórdão, por ter sido o primeiro a acompanhar o voto do relator, ministro Marco Aurélio (aposentado). A decisão não estabelece prazo para a edição de lei complementar nesse sentido.

O artigo 153, inciso VII, da Constituição Federal estabelece que cabe à União instituir o IGF, “nos termos de lei complementar”. Na ADO, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) alegava que, mais de três décadas após a promulgação da Constituição, esse dispositivo constitucional “permanece letra morta”, por falta da lei complementar. 

Modelo mais adequado 

Zanin destacou que há um intenso debate sobre os reflexos econômicos e sociais da instituição do imposto e que o Brasil, ao discutir o tema no âmbito do G20, tem buscado o modelo mais adequado para aplicação. “O Estado brasileiro está se esforçando para discutir e aplicar o melhor modelo desse tributo”, afirmou. “Por isso, deixo de fixar prazo, acompanhando o relator, mas por fundamento diferente.” Acompanharam o mesmo entendimento os ministros Nunes Marques, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes e a ministra Cármen Lúcia. 

O ministro Flávio Dino divergiu parcialmente ao propor a fixação de prazo de 24 meses para que o Congresso elaborasse a lei complementar. Para ele, a omissão é “gritante, eloquente e insuportável”, pois afronta o princípio da capacidade contributiva e mantém um sistema tributário desproporcional. “Estamos diante de uma situação inconstitucional”, disse, ao lembrar que o Brasil tem uma das menores alíquotas de imposto sobre heranças no mundo. 

Divergência 

Ficou vencido no julgamento o ministro Luiz Fux, que abriu divergência ao votar pela improcedência da ação, com o argumento de que não há omissão constitucional. Segundo ele, o tema é objeto de debate legislativo e deve permanecer sob avaliação política do Congresso e do Executivo. 

O ministro André Mendonça não votou, por ter sucedido o então relator da ação. Já os ministros Edson Fachin, presidente do STF, e Gilmar Mendes, decano da Corte, não votaram por estarem ausentes justificadamente. 

Fonte: Notícias do STF

Relator considera que incentivos fiscais a agrotóxicos violam proteção do meio ambiente

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Julgamento foi suspenso após os votos do ministro Edson Fachin e do ministro André Mendonça

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, nesta quarta-feira (5), o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5553 e 7755, que discutem benefícios fiscais concedidos à comercialização de agrotóxicos. O debate, iniciado em 16 de outubro, foi suspenso após os votos do presidente do Tribunal e relator das ações, ministro Edson Fachin, e do ministro André Mendonça. 

As ações, apresentadas respectivamente pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e pelo Partido Verde (PV), questionam dispositivos do Convênio 100/1997 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que reduziram em 60% a base de cálculo do ICMS dos agrotóxicos, e normas que fixam alíquota zero de IPI para alguns desses produtos. O PV ainda contesta trecho da Emenda Constitucional (EC) 132/2023, que autoriza regime tributário diferenciado para insumos agropecuários. 

Sistema tributário ambientalmente calibrado 

Em seu voto, o ministro Edson Fachin destacou que o julgamento não trata da proibição do uso de agrotóxicos, mas da validade constitucional dos incentivos fiscais aplicados a esses produtos. Para o relator, a Constituição impõe que o sistema tributário brasileiro seja ambientalmente calibrado, de modo que mercadorias ou processos produtivos mais nocivos ao meio ambiente tenham tributação mais severa. 

Fachin afirmou que a tributação ambientalmente diferenciada pode, a longo prazo, estimular a inovação e reduzir os riscos à saúde humana e à natureza. Assim, votou pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira e terceira do Convênio Confaz 100/1997, da fixação de alíquota zero para agrotóxicos indicados no Decreto 11.158/2022 e do artigo 9º, parágrafo 1º, inciso XI, da Emenda Constitucional 132/2023. A decisão proposta não teria efeitos retroativos. 

Política agrícola 

O ministro André Mendonça abriu divergência parcial. Em seu entendimento, a concessão de benefícios fiscais a insumos agropecuários é constitucional, pois a EC 132 optou por constitucionalizar expressamente essa política fiscal. Mendonça afirmou que o emprego de instrumentos fiscais sempre fez parte do regime constitucional da política agrícola. 

O ministro também observou que a Constituição reconhece a toxicidade dos produtos, mas exige uma ponderação entre o incentivo fiscal e outros valores constitucionais, como a proteção à saúde e ao meio ambiente. Nesse sentido, ele propõe que o Estado conceda benefícios fiscais aos produtos mais eficientes e com menor toxicidade e não os conceda aos menos eficientes e com maior toxicidade. 

Fonte: Notícias do STF

Suspensa liminar que isentava Rodopetro de recolher ICMS em São Paulo 

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Para o presidente do STF, medida tem impacto direto na arrecadação tributária do estado

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Edson Fachin, suspendeu uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que havia afastado a exigência de recolhimento do ICMS por vendas realizadas no Estado de São Paulo pela Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., sediada no Rio de Janeiro. A decisão foi dada na Suspensão de Tutela Provisória (STP) 1096. 

A liminar que afastou a obrigatoriedade de pagamento do imposto e isentou a empresa de sanções pelo não recolhimento foi concedida pelo TJ-RJ no âmbito de um pedido de recuperação judicial em que a Rodopetro alega dificuldades financeiras decorrentes de supostos abusos da Petrobras e de exigências tributárias de São Paulo. A decisão suspendeu a exigência de recolhimento do ICMS relativo a operações para o Estado de São Paulo mediante GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais). 

Impacto na arrecadação 

O pedido de suspensão dessa medida foi trazido ao STF pelo Estado de São Paulo, que, entre outros pontos, sustenta que a Rodopetro faz parte do Grupo Refit, maior devedor de ICMS de São Paulo, com uma dívida ativa de mais de R$ 9,7 bilhões. As exigências tributárias que a empresa busca derrubar na Justiça do RJ, segundo argumenta, fazem parte de um esforço do fisco paulista para conter os danos que o grupo vem causando à arrecadação estadual e à concorrência no mercado de combustíveis. 

Ao determinar a suspensão dos efeitos da liminar, o ministro Fachin afirmou que a medida tem impacto direto na arrecadação tributária de São Paulo. O ministro verificou que a empresa não está inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (Cadesp), o que impõe a obrigação de recolher o imposto via GNRE. Por isso, a suspensão dessa obrigação compromete a arrecadação estadual e favorece práticas de concorrência desleal, além de ter impactos negativos sobre as políticas públicas financiadas por essas receitas. 

Leia a íntegra da decisão. 

Fonte: Notícias do STF

STF tem maioria para validar cobrança do Difal desde 2022

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Maioria dos ministros reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 mas propõem modulação em favor de quem contestou o tributo na Justiça até 2023.

O STF retomou, em plenário virtual, o julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral (RE 1.426.271), que discute a incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota, Difal, nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, após a entrada em vigor da LC 190/22.
O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da lei complementar e fixando que a anterioridade nonagesimal (90 dias) é suficiente para a exigência do tributo, o que torna válida a cobrança do Difal a partir de abril de 2022.
A maioria dos ministros acompanhou o relator, mas propôs modulação dos efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do imposto referente a 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023, data do julgamento das ADIns sobre o mesmo tema.
Em agosto de 2025, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso. Com a devolução do voto em 16 de outubro, às vésperas de sua aposentadoria, o Supremo antecipou a retomada do caso para o plenário virtual, iniciado em 17 de outubro e com término previsto para 21/10.
O ministro Edson Fachin abriu divergência.

Entenda o caso
O recurso extraordinário foi interposto pelo Estado do Ceará contra acórdão do TJ/CE, que havia reconhecido a necessidade de observar as regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do Difal/ICMS, afastando a incidência do tributo durante o exercício de 2022.
O Estado sustentou que a LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022, não criou nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição do produto da arrecadação do ICMS entre os entes federados, o que afastaria a incidência das anterioridades previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.
A controvérsia surgiu após a edição da Emenda Constitucional 87/15, que alterou o regime de repartição do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, e foi aprofundada com a publicação da lei complementar, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota.
O caso chegou ao Supremo sob o Tema 1.266, que analisa se, após a lei complementar, é necessária a observância das garantias da anterioridade anual (1º de janeiro do exercício seguinte) e/ou nonagesimal (90 dias).
Voto do relator
O ministro Alexandre de Moraes, relator, votou pelo parcial provimento do recurso do Estado do Ceará. Para o relator, a LC 190/22 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas regulamentou a repartição do produto da arrecadação do ICMS entre os Estados, razão pela qual não há incidência da anterioridade anual.
O relator propôs a seguinte tese para o Tema 1.266:
I- É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes daentrada em vigor da LC 190/22, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/22.
Com isso, o relator considerou legítima a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, respeitado o prazo de 90 dias da publicação da lei complementar.
Leia o voto.
Modulação dos efeitos
A modulação dos efeitos foi o principal ponto de convergência entre os ministros que acompanharam o relator.
Nunes Marques acompanhou integralmente o voto de Alexandre de Moraes, reafirmando que a LC 190/2022 não criou nova obrigação tributária, mas apenas fixou regras de repartição de receitas entre os entes federados, sem aumento da carga tributária.
Flávio Dino também acompanhou o relator, mas propôs modulação dos efeitos da decisão para resguardar contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023 (data do julgamento das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078) e não tenham recolhido o imposto naquele ano.
Dino argumentou que, à época, havia interpretações jurídicas plausíveis de que a cobrança só seria possível em 2023, levando empresas a se planejarem financeiramente dessa forma. Confira a íntegra do voto.
A proposta, que busca conciliar segurança jurídica e proteção da confiança legítima dos contribuintes, foi seguida por Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.
Gilmar destacou que a modulação é essencial para preservar a boa-fé dos contribuintes e a previsibilidade das contas públicas. O ministro lembrou que eventual cobrança retroativa poderia gerar impacto de aproximadamente R$ 4,2 bilhões na arrecadação federal, o que justificaria o tratamento excepcional.
Já André Mendonça propôs a inclusão expressa da modulação na tese, nos seguintes termos:
III – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29/11/23 e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Em seu voto-vista, o ministro Luís Roberto Barroso aderiu integralmente à tese do relator e à modulação proposta por Dino, ressaltando que a cobrança retroativa do Difal traria impacto negativo ao setor varejista e de comércio eletrônico, ainda em recuperação econômica, e também reduziria a arrecadação federal, ao afetar a base de cálculo de IRPJ e CSLL.
Voto divergente
O ministro Edson Fachin divergiu para negar provimento ao recurso do Estado do Ceará. Segundo ele, a LC 190/22 instituiu nova relação jurídico-tributária, com regras próprias de sujeição ativa, fato gerador e base de cálculo, devendo, portanto, observar tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal.
Fachin afirmou que o art. 3º ao remeter à alínea “c” do art. 150 da CF, pressupõe também a observância da alínea “b”, por força do texto constitucional (“observado o disposto na alínea b”), razão pela qual o Difal só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2023.
Subsidiariamente, o ministro aderiu à proposta de modulação formulada por Flávio Dino. Confira a íntegra do voto.
Resultado parcial
O julgamento segue em plenário virtual até 21 de outubro de 2025, com maioria formada, até o momento, para reconhecer a constitucionalidade da LC 190/22 e a incidência apenas da anterioridade nonagesimal, além de aplicar modulação de efeitos em favor dos contribuintes que ajuizaram ações até novembro de 2023.
Processo: RE 1.426.271

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/442706/stf-tem-maioria-para-validar-cobranca-do-difal-desde-2022