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Com texto amplo, STJ detém as ‘teses filhotes’ sobre benefícios fiscais de ICMS

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A criatividade com que os estados legislam sobre benefícios fiscais de ICMS para atrair empresas de grande porte levou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a, de maneira incomum, escolher uma tese mais aberta para decidir que os valores gerados aos contribuintes por essas medidas podem ser tributados a título de IRPJ e CSLL.

Ao se referir aos tais benefícios fiscais, o enunciado listou diversos deles — redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento — e acrescentou o termo genérico “dentre outros”.

A escolha foi defendida e aprovada durante sessão ocorrida na tarde desta quarta-feira (27/4). A eficácia do julgamento, no entanto, está suspensa por decisão liminar do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal.

A ministra Regina Helena Costa foi quem se opôs ao termo “dentre outros”. “Quem vai avaliar quem são esses outros?”, indagou. Ela opinou que a escolha causaria mais problemas do que soluções. “O rol tem de ser taxativo.”

O ministro Mauro Campbell respondeu que a criatividade dos estados é o que “dá margem à necessidade que coloquemos essas expressões como um dique de contenção”. “Seria realmente uma contenção”, concordou o relator da matéria, ministro Benedito Gonçalves.

Com isso, a 1ª Seção mirou o fenômeno das “teses filhotes” — discussões derivadas de teses vinculantes aprovadas pelos tribunais superiores e que, não raro, eternizam os debates no Poder Judiciário brasileiro. O Direito Tributário é terreno bastante fértil para sua ocorrência.

Isso ficou muito claro no caso em que o Supremo Tribunal Federal fixou a chamada “tese do século“, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins. Hoje, discute-se se o mesmo deve ser aplicado em uma dezena de outros casos — por exemplo, se ICMS-ST, créditos presumidos de ICMS e ISS também ficam fora da base de PIS e Cofins.

Criatividade em alta
No caso julgado pelo STJ, o professor Heleno Torres, que representou um dos contribuintes recorrentes, previu na sua sustentação oral que, caso a 1ª Seção permitisse a cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores de benefícios fiscais do ICMS, isso causaria uma disputa oculta “entre as tipologias dos incentivos concedidos pelos estados”.

Seria o caso de um estado simplesmente alterar a nomenclatura do benefício fiscal, de modo a afastá-lo da incidência de IRPJ e CSLL. Na opinião de advogados tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, porém, a 1ª Seção do STJ teve o cuidado de antever esse problema .

“O entendimento é apenas para que não ocorra um julgamento diverso para cada tipo de beneficio fiscal concedido”, explicou Julia Ferreira Cossi Barbosa, do escritório Finocchio & Ustra Advogados. Para Arthur Barreto, do Donelli, Abreu Sodré e Nicolai Advogados, a estratégia fornece um conceito para nortear o tratamento fiscal desses incentivos, o que é positivo. “Pode até contribuir para maior previsibilidade.”

Leonardo Roesler, da banca RMS Advogados, avalia que essa amplitude é uma tentativa de abranger diversas situações e prevenir manobras criativas por parte das empresas para explorar lacunas na legislação. “Os ministros buscam ainda fornecer um entendimento geral e abrangente sobre o tema, evitando que o Poder Judiciário seja sobrecarregado com litígios decorrentes de interpretações diversas e específicas.”

Segundo Guilherme Peloso Araújo, do Carvalho Borges Araújo Advogados, os ministros pretenderam, com a solução, igualar os efeitos decorrentes de benefícios fiscais que tenham por efeito reduzir a carga de ICMS, diante da criatividade dos estados na criação desses benefícios.

“O objetivo é justamente sinalizar para os contribuintes que, não se tratando de créditos presumidos de ICMS, será necessária a constituição de reserva de lucros para a não tributação e observância das demais formalidades”, afirma Renato Silveira, do Machado Associados.

Olhar crítico
Fábio Kawano e Maria Danielle Rezende de Toledo, do Lira Advogados, não gostaram da escolha da 1ª Seção. “A delimitação da tese com critérios objetivos traria maior segurança jurídica, evitando discussões individualizadas”, disseram eles. Por outro lado, eles admitem que a solução evita que a simples alteração de nomenclatura do benefício suscite futuras discussões.

Lesliê Mourad, do Schuch Advogados, também criticou a medida. “O STJ, em termos práticos, já proferiu decisão a respeito de contextos e cenários fáticos que nem existem, sem sequer avaliar possíveis detalhes ou diferenças que pudessem justificar interpretações divergentes. O risco dessa jurisprudência prospectiva é evidente.”

REsp 1.945.110
REsp 1.987.158

Revista Consultor Jurídico, 27 de abril de 2023, 19h52

Valor da Selic em repetição de indébito compõe base de PIS e Cofins, diz STJ

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Os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic para corrigir e remunerar tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, e devolvidos pelo Fisco, devem compor a base de cálculo de PIS e Cofins, pois integram o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Esse entendimento se consolidou em julgamentos recentes das turmas que integram a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. 1ª e 2ª Turmas da Corte rejeitaram dar ao tema a mesma solução que o Supremo Tribunal Federal aplicou quanto às incidências de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL).

O tema envolve a chamada repetição de indébito tributário, que consiste no direito que o contribuinte tem de reaver valores gastos erroneamente no pagamento de tributos. Esses valores são devolvidos por meio de sentenças judiciais e alterados pela taxa Selic, que embute juros e correção monetária.

Em 2021, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a incidência IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à aplicação da Taxa Selic. A tese teve sua aplicação temporal modulada em 2022.

Para o STF, a aplicação da Selic visa recompor efetivas perdas no valor pago indevidamente. Assim, não acarreta aumento de patrimônio do credor, o que as retira do campo de incidência do IRPJ e CSLL, tributos que incidem sobre lucro das pessoas jurídicas.

O contribuinte passou a usar essa posição para tentar impedir que tais valores sejam considerados na base de cálculo de PIS e Cofins — impostos que incidem sobre a receita bruta mensal das pessoas jurídicas.

Assim, as bases de cálculo de PIS e Cofins são compostas pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil. Para o STJ, isso abarca a situação da correção monetária e dos juros recebidos na repetição de indébito tributário.

Em acórdão da 1ª Turma, o ministro Paulo Sérgio Domingues, relator, destacou que a tese do STF não incide porque “a natureza de danos emergentes conferida aos juros moratórios afeta apenas o conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) e não o de receita (base de cálculo do PIS/Cofins)”. A mesma posição foi aplicada em seguidos precedentes da 2ª Turma.

Aumento indevido
Para Mariana Ferreira, do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, a posição aumenta a base cálculo de PIS e Cofins de maneira indevida onerando os contribuintes que possuem elevados indébitos a receber. “Na prática, o contribuinte está sendo onerado por um fato gerador inexistente, pois tais valores não integram o conceito de receita ou faturamento”, defende.

Segundo a advogada, a interpretação conferida pelo STF no sentido de que o valor da Selic não representa acréscimo patrimonial deveria ser usada pelo STJ ao tratar a questão da renda. “A correção do indébito possui caráter indenizatório e não remuneratório”, diz.

Isabella Paschoal, do Caputo, Bastos e Serra Advogados, aponta que a recuperação de tributos pagos indevidamente, de acordo com o que decidiu o STF, tem natureza de reparação por danos causados pelo Fisco, que cometeu um ato ilícito.

“Sob esse ponto de vista, não há que se admitir que tais montantes sejam tributados, pois não possuem natureza de receita”, afirma. “Esse entendimento vai de encontro ao que decidiu o STF, pois independentemente do tributo, o fato é que tais valores são recebidos a título de reparação pelo pagamento indevido”, conclui.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 1.960.912 (1ª Turma do STJ)

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.019.133 (2ª Turma do STJ)

RE 1.063.187 (STF)

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2023, 8h16

Benefícios do ICMS só podem ser excluídos do IRPJ e da CSLL se contribuinte cumprir requisitos legais, define Primeira Seção

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Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182) realizado nesta quarta-feira (26), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

Para o colegiado, não se aplica a esses benefícios o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

O julgamento dos repetitivos começou antes que a Primeira Seção fosse formalmente comunicada da liminar do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça no RE 835.818, na qual foi determinado o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1.182 até a decisão final de mérito sobre o Tema 843 da repercussão geral.

Após receber a comunicação, contudo, o colegiado levou em consideração os termos da própria decisão liminar, segundo a qual, caso o julgamento já estivesse em andamento ou tivesse sido concluído, seriam apenas suspensos os seus efeitos.

Seção fixou três teses repetitivas e pacificou divergência entre as turmas

As teses fixadas pela Primeira Seção foram as seguintes:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Com as teses fixadas, a seção pacificou controvérsia existente entre a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.  

Segundo o relator, há diferenças entre crédito presumido e demais benefícios 

A análise do tema repetitivo teve a participação de vários amici curiae, como a Confederação Nacional da Indústria, a Associação Brasileira do Agronegócio, a Associação Brasileira da Indústria de Alimentos e o Instituto para o Desenvolvimento do Varejo. 

O relator dos repetitivos, ministro Benedito Gonçalves, lembrou que a discussão dos autos não era saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei. 

Em seu voto, o ministro apresentou uma distinção entre o crédito presumido de ICMS e os demais benefícios incidentes sobre o imposto. Citando a doutrina, Benedito Gonçalves explicou que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado “efeito de recuperação” da arrecadação. 

Por outro lado, destacou, os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a Fazenda Estadual, “não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação”.

“Em outras palavras, a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera, automaticamente, o crédito presumido mais à frente. Por isso, em regra, o fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolver criar um benefício de crédito presumido”, resumiu.

Tese não afasta possibilidade de dedução do ICMS

Como consequência dessa distinção, Benedito Gonçalves entendeu que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos definidos pela Primeira Seção no EREsp 1.517.492, não tem a mesma aplicação para todos os benefícios fiscais. 

Segundo o relator, a concessão de uma isenção, por exemplo, não terá o mesmo efeito na cadeia de incidência do ICMS do que a concessão de crédito presumido – este último, de fato, um benefício que tem repercussão na arrecadação estadual. 

Apesar da impossibilidade de exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS dos dois tributos federais, o ministro ressaltou que ainda é possível que o contribuinte siga o disposto no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014. 

“Assim, a solução aqui proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, concluiu o ministro.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1945110REsp 1987158

Fonte: Notícias do STJ

STF forma maioria por teto de 20% para multa de mora

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O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para estabelecer um teto de 20% para a multa aplicada em caso de atraso no pagamento de tributos. A discussão, interrompida por pedido de vista no Plenário Virtual, impacta todos os contribuintes penalizados com as chamadas multas de mora.

A discussão é importante porque, afirma o próprio relator, ministro Dias Toffoli, em seu voto, já houve caso de aplicação de multa de 150%. Hoje, segundo a Associação Brasilei- ra de Advocacia Tributária (Abat), que atua como interessada (amicus curiae) no processo, pelo menos 12 Estados exigem multas de mora su- periores a 20% sobre impostos e taxas não recolhidos no prazo estipulado (RE 882.461, Tema 816).

O caso analisado pelo Supremo é da ArcelorMittal Brasil. A empresa foi penalizada pelo município de Contagem (MG) a pagar multa de 30% sobre o ISS supostamente devido e não recolhido no prazo.

Por enquanto, cinco ministros concordaram com o voto do relator. Foram eles: as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Faltam cinco votos.

No mesmo julgamento, os ministros também analisam um conflito entre Estados e municípios sobre se pode ser exigido o ICMS ou o ISS sobre operações de industrialização por encomenda, quando essa opera- ção for etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria.

No voto, Toffoli, além de impedir multas superiores a 20%, entende que o ICMS pode ser exigido em industrializações por encomenda, se a mercadoria for destinada para outra etapa de industrialização ou à comercialização.

Sobre a multa de mora, o relator estabeleceu uma uniformização diante da ausência de uma lei complementar federal nesse sentido. Hoje, segundo o ministro, há um cenário de “enorme discrepância de tratamento” da multa moratória pelas diversas unidades da federação.

“Já houve caso em que foi aplicada multa tida como moratória de incríveis 150% ou 100%. Em outros, se viram multas que teriam a mesma natureza nos pata- mares de 60%, 50%, 40% e 30%”, diz ele, fundamentando a necessidade de uniformização.

Ainda segundo a proposta do ministro, as variações temporais para aplicação da multa — por dia ou mês de atraso — podem ficar a cargo de cada lei.

O teto de 20%, afirma Toffoli, está em linha com julgamento do STF que, em 2011, estabeleceu serem constitucionais e não confiscatórias as multas moratórias de 20% do valor do débito (RE 582461).

“Há, nesse caso, juízo de certeza de que as multas moratórias fixadas até esse percentual são razoáveis, sendo oneroso o suficiente para punir aquele que, simplesmente, deixa de pagar tributo no tempo devido”, diz.

“As turmas do STF vinham sinalizando positivamente sobre o teto de 20% para a aplicação da penalidade, mas agora, com o voto do relator, isso fica claro”, afirma a advogada Nina Pancak, que representa a Abat.

No processo, a ArcelorMittal, além de redução da multa, defende que o correto seria recolher o ICMS sobre a industrialização por encomenda. Pelo placar atual, o STF caminha para atender o pedido do contribuinte.

Os ministros que já votaram entendem que o ICMS — e não o ISS — pode ser exigido se a mercadoria é destinada à industrialização ou à comercialização.

Nessas hipóteses, a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar no 116, de 2003, seria inconstitucional. Esse item da norma prevê a tributação pelo ISS sobre, por exemplo, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, corte e polimento.

O relator propôs que o reconhecimento da incidência do ICMS passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Justificou a modulação dos efeitos da decisão pelo risco dos mais de 5,5 mil municípios virem a ser cobrados a devolverem o que foi recolhido indevidamente.

Pela proposta, os contribuintes que recolheram o ISS ficariam impedidos de pedirem a devolução do imposto. E os Estados e a União estariam proibidos de exigir o ICMS e o IPI, respectivamente, sobre os mesmos fatos geradores.

Já os municípios ficariam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Fica de fora da modulação, pelo voto, as ações ajuizadas até a véspera da mesma data.

Fonte: Valor Econômico – 26/04/2023

CNI questiona lei do Tocantins que criou Fundo Estadual de Transporte (FET)

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A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7382 contra dispositivos da lei do Estado do Tocantins que instituiu o Fundo Estadual de Transporte (FET) e a contribuição para seu custeio. A ação foi distribuída ao ministro Luiz Fux.

A Lei Estadual 3.617/2019 criou o Fundo Estadual de Transporte (FET) com o objetivo de prover recursos financeiros destinados ao planejamento, à execução, ao acompanhamento e à avaliação de obras e serviços relativos a transportes no Estado do Tocantins. Em dezembro de 2022, foi publicada a Lei Tocantinense 4.029, a qual modificou o tratamento legal conferido pela primeira.

Segundo a CNI, o dispositivo aumentou a alíquota da contribuição destinada ao FET de 0,2% para 1,2% sobre o valor da operação destacada no documento fiscal emitido para fins do ICMS. Além disso, a norma teria sido responsável pela remodelagem do fato gerador da arrecadação destinada ao fundo, que se tornou mais abrangente, deixando de tributar apenas as operações de saídas interestaduais ou com destino a exportação de produtos de origem vegetal, mineral ou animal, conforme previa a primeira lei, para passar a exigir o recolhimento para o FET sobre toda e qualquer operação de saída das aludidas mercadorias.

Violações

A confederação sustenta que a legislação, ao criar uma espécie de novo tributo, está em desacordo com a competência constitucional atribuída aos estados, além de não se encaixar em nenhuma das cinco espécies tributárias admitidas pela Constituição Federal.

Segundo a autora da ação, caso a legislação seja entendida como parcela destacada do ICMS, há patentes inconstitucionalidades, pois, além de não ter sido instituída por lei complementar, a cobrança da contribuição pode caracterizar tributação indevida de operações de exportação. A CNI defende também que a destinação de parcela da arrecadação ao fundo viola os termos do artigo 167 da Constituição, que veda a “vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”.

Na ação, a CNI argumenta, ainda, que a legislação configura ofensa aos princípios da isonomia tributária, da não discriminação quanto à origem ou ao destino de bens e serviços, da livre concorrência e da neutralidade tributária. Para a confederação, “a simples necessidade de incremento das receitas estaduais, cujos desequilíbrios têm raízes profundas, não justifica que se imponha uma oneração às operações para o exterior.”

A CNI ressaltou que o próprio Supremo veda o tratamento diferenciado em razão da origem ou do destino da mercadoria, em especial para mitigar direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, bem como a própria neutralidade tributária.

Pedidos

A CNI pede a concessão de liminar para suspender os artigos questionados da Lei Estadual 3.617/2019, com as alterações da Lei 4.029/2022, até que haja o julgamento do mérito, a fim de evitar que as empresas dos setores sofram com carga tributária indevida. No mérito, pede que o STF reconheça a inconstitucionalidade das normas.

Fonte: Notícias do STF

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