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Compensação tributária, ADI 4296 e necessárias alterações legislativas

Comentários desativados em Compensação tributária, ADI 4296 e necessárias alterações legislativas

João Luís de Souza Pereira

Agora é a vez do Poder Legislativo olhar com maior atenção para esta importante hipótese de extinção do crédito tributário.

O  julgamento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4296, ocorrido em 09/06/2021, que declarou a inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei 12.016/2009, tem impacto profundo no instituto da compensação tributária.
A compensação é modalidade de extinção do crédito tributário prevista nos arts. 156, II, 170 e 170-A, do Código Tributário Nacional.
A relação entre mandado de segurança e compensação tributária remonta ao início dos anos 1990, justamente a partir da Lei 8.383/91.
Mesmo prevista originalmente nos arts. 156, II, e 170, do CTN, como uma das hipóteses de extinção do crédito tributário, somente em dezembro de 1991 surgiu a regulamentação da compensação tributária pelo art. 66, da Lei nº 8.383/91.
Como se vê, durante um longo período, os contribuintes que tinham efetuado  pagamento de tributo a maior ou indevidamente somente poderiam obter o ressarcimento do indébito através de pedidos administrativos ou judiciais de restituição.
A restituição administrativa ou judicial do indébito tributário possui uma série de inconvenientes, que vão desde as limitações ao reconhecimento do pagamento indevido ou a maior até o recebimento através de precatórios judiciais.
Surgindo como uma alternativa viável a estas situações desconfortáveis, a Lei nº 8.383/91 (e suas alterações) regulamentou inicialmente o instituto da compensação tributária.
Posteriormente, a Lei 9.129/95 deu nova redação ao artigo 89, da Lei nº 8.212/91, disciplinando a compensação das contribuições previdenciárias.
Na sequência, surgiu o artigo 74, da Lei 9.430/96 (com várias alterações), instituindo uma nova modalidade de compensação, restrita aos tributos administrados pela então Secretaria da Receita Federal.
A compensação tributária, à evidência, somente será cabível quando o sujeito passivo for ao mesmo tempo credor e devedor da Fazenda Pública, tendo como justificativa o fato de não ser razoável que aquele que se encontre nesta situação seja obrigado a pagar o que deve para, então, pleitear a restituição do que pagou indevidamente ou a maior. Por isso, não há nada mais justo do que a lei prever um encontro de contas entre os sujeitos da relação jurídica tributária nesta hipótese, afastando o solve et repete.
Embora a compensação tenha surgido como uma verdadeira luz no fim do túnel, os órgãos de administração tributária impuseram diversos óbices à sua concretização, prevendo restrições ao direito de compensar por normas infralegais com sérios vícios de legalidade que, por vezes, acabam por inviabilizar o direito de compensar tributos pagos indevidamente ou a maior nos termos da lei.
Consequentemente, os contribuintes recorrem ao Poder Judiciário para afastar o ato ilegal da autoridade administrativa que, em cumprimento às normas infralegais, restringem ou impossibilitam indevidamente o direito à compensação tributária tal como previsto na(s) lei(s) reguladora(s) da compensação. 
Ainda nos início dos anos 1990, havia dúvida sobre o cabimento do mandado de segurança como a via processual adequada para fazer valer o direito à compensação na forma da lei, afastando as restrições veiculadas por Instruções Normativas – sempre elas – e Ordens de Serviço ilegais.
Entendendo que o caso é de típico ato ilegal praticado por autoridade administrativa com violação a direito líquido e certo do contribuinte, consolidou-se a jurisprudência pelo cabimento do mandado de segurança na espécie. Aliás, não tardou muito para o Superior Tribunal de Justiça sumular a questão: “Súmula STJ nº 213 –  O mandado de seguranc¸a constitui ac¸a~o adequada para a declarac¸a~o do direito a` compensação tributária”.
Definida a questão do cabimento do mandado de segurança para o reconhecimento do direito à compensação tributária, também coube ao STJ definir que a compensação tributária não poderia ser deferida por provimento jurisdicional liminar, como assentou a Súmula STJ nº  212 desde a sua primeira redação: “A compensação de créditos tributários na~o pode ser deferida por medida liminar”.
A Súmula STJ nº 212, surgida originalmente em 1998 (DJ 02/10/1998), inspirou o Poder Executivo a propor a redação do art. 170-A, do CTN, no que foi atendido pelo Congresso Nacional, através da Lei Complementar nº 104/2001.
Alguns anos depois, deixando ainda mais claro o teor da Súmula STJ nº 212 e aquilo que passou a prever o art. 170-A, do CTN, surgiu o art. 74, §12, II, “d”, da Lei nº 9.430/96, introduzido pela Lei nº 11.051/2004, dispondo que deve ser considerada não declarada a compensação cujo crédito seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado.  
Também é certo que a mesma Súmula 212 deu ensejo à vedação expressa à compensação tributária por medida liminar em mandado de segurança prevista no art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009.
Interessante é observar os motivos que levaram o STJ, já em 1998, a sumular a  vedação à compensação tributária via medida liminar.  
Do exame dos julgados que deram origem à Súmula STJ 212, observa-se do RMS 8206 que o Tribunal da Cidadania concluiu que a ausência de periculum in mora impede o deferimento liminar da compensação. Isto porque, “no âmbito do procedimento administrativo, a recorrente pode ainda valer-se das reclamações e recursos pertinentes.”
No mesmo RMS 8206, a Segunda Turma do STJ deixou claro que também não seria o caso de deferimento da compensação naquela fase processual porque “medida liminar tem caráter nitidamente satisfativo”.
Ao decidir o Recurso Especial 150.796, a Segunda Turma do STJ reafirmou a inexistência de periculum in mora para autorizar a imediata compensação, embora desta vez concluindo que “O deferimento liminar pressupõe a iminência de lesão irreversível” e daí concluiu que “Na compensação tributária, tal ameaça não existe, vez que se o contribuinte não efetuar, de imediato, a compensação,  poderá, oportunamente, pleitear a restituição de indébito”.
No julgamento do REsp 153.933 a Segunda Turma ratificou a necessidade de processo judicial ou administrativo para a apuração da liquidez e certeza do crédito a compensar, assim como novamente reconheceu a natureza satisfativa da medida liminar que defere a compensação tributária.
Ao apreciar o Recurso Especial 137.489, a Primeira Turma do STJ concluiu que no juízo de cognição sumária o juiz não tem condições de aferir a origem dos débitos e créditos, tampouco a liquidez e certeza dos créditos a compensar.
A primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 158.768 , concluiu que  “A cautelar não se presta para afirmação da suficiência,
certeza e liquidez dos créditos lançados como compensáveis”.
Em síntese, pode-se dizer que o STJ entendeu que a compensação tributária, por ser modalidade de extinção do crédito tributário, cria uma situação definitiva e por isso mesmo não poderia ser deferida por medida liminar, provimento jurisdicional de nítida natureza precária e provisória. O STJ, enfim, concluiu que a compensação tributária e a medida liminar em mandado de segurança seriam incompatíveis.
Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei do Mandado de Segurança, o STF acabou com esta restrição ao deferimento de medida liminar que autorize a compensação tributária.
No julgamento da ADI 4296, o STF decidiu que “A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição”.
Em outras palavras, o STF deixou claro que não pode haver uma norma estipulando como regra uma vedação à concessão de medida liminar, sob pena de esvaziamento do mandado de segurança e de uma restrição indevida ao acesso à jurisdição.
Do mesmo modo, o julgamento da ADI 4296 importa na declaração de inconstitucionalidade do art. 170-A, do CTN, e do art. 74, §12, II, “d”, da Lei nº 9.430/96, porque, sendo possível a concessão de medida liminar em mandado de segurança para deferir a compensação tributária, não há fundamento constitucional para a norma que impõe aguardar o trânsito em julgado para a concretização de compensação tributária.
Para simplificar o que poderia dar margem à discussão, a Primeira Seção do STJ, na sessão de 14/09/2022, determinou o cancelamento da Súmula nº 212 (DJe 19/09/2022).
No entanto, ainda não foram revogados o art. 170-A, do CTN e o art. 74, §12, II, “d”, da Lei nº 9.430/96.
Os Projetos de Lei Complementar nº 124/2022 (Senado Federal) e 141/2022 (Câmara dos Deputados), ambos originários dos trabalhos da Comissão de Juristas instaurada pelo Senado Federal com vistas a promover alterações no processo administrativo e tributário nacional, não contemplaram a revogação do art. 170-A, do CTN, lamentavelmente.
Também não se tem notícia de iniciativa tendente a revogar o art. 74, §12, II, “d”, da Lei nº 9.430/96, o que já seria um alívio.
A manutenção do art. 170-A, do CTN e o art. 74, §12, II, “d”, da Lei nº 9.430/96 não faz nenhum bem à utilização desta justa modalidade de extinção do crédito tributário, até porque a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009, não confere um cheque um branco para o deferimento de compensações tributárias via medidas liminares em mandado de segurança.
Como qualquer medida liminar da Lei nº 12.016/2009, aquela que deferir a compensação tributária dependerá do preenchimento dos requisitos da relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e da ineficácia de decisão final favorável ao contribuinte. Tudo a ser bem examinado pelo juiz ao despachar inicial.
O STF e o STJ já contribuíram na concessão de maior amplitude à compensação tributária.
Agora é a vez do Poder Legislativo olhar com maior atenção para esta importante hipótese de extinção do crédito tributário.

João Luis de Souza Pereira
Advogado especializado em Direito Tributário, sócio fundador de JL PEREIRA ADVOGADOS, com sede no Rio de Janeiro. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do Instituto dos Advogados Brasileiros. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá e Professor convidado da Pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/ PUC-Rio. Foi Conselheiro do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (atual CARF) de 1997 a 2004.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/388552/compensacao-tributaria-adi-4296-e-necessarias-alteracoes-legislativas

ARTIGO DA SEMANA – IPVA sobre embarcações e aeronaves?

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Entre as propostas do Relatório do Grupo de Trabalho Destinado a Analisar e Debater a PEC nº 45/2019 (Reforma Tributária) está a alteração no IPVA.

O Grupo de Trabalho propõe duas mudanças no IPVA: (a) que o imposto passe a incidir sobre a propriedade de veículos aquáticos e aéreos; e (b) que o imposto seja progressivo em razão do impacto ambiental do veículo. 

Como se sabe, o IPVA é o imposto estadual que incide sobre a propriedade de veículos automotores. 

A Constituição também estabelece que 50% do produto da arrecadação deste imposto seja repassado ao municípios.

Portanto, é claro o interesse dos Estados e Municípios no incremento da arrecadação do imposto.

Mas não é esta a justificativa do Grupo de Trabalho para as mudanças propostas no IPVA.

Antes de mais nada, é preciso recordar que a incidência do IPVA sobre aeronaves e embarcações aquáticas já prevista em leis estaduais, mas afastada pelo Supremo Tribunal Federal.

Para o STF, a criação do IPVA pela Constituição de 1988 teve como propósito a substituição da antiga Taxa Rodoviária Única (TRU), razão pela qual a incidência do imposto sobre veículos não terrestres contrariaria os desígnios do legislador constituinte (RE 134.509/AM e outros).

O Grupo de Trabalho procura justificar a previsão constitucional de incidência do IPVA sobre veículos aquáticos e aéreos na busca da isonomia tributária[1].

Esta justificativa não faz sentido.

A igualdade tributária existe para tratar da mesma forma aqueles que estejam em posição equivalente.

Famílias que usam veículos terrestres para deslocamento diário não estão em posição de equivalência com os proprietários de bens de alto valor e utilizados para fins recreativos.

O Grupo de Trabalho afirma que a ideia não é tributar os chamados veículos aquáticos e aéreos utilizados em atividades produtivas[2]. Pretendem, com isso, mirar nas embarcações e aeronaves de pessoas físicas.

Daí cabe a pergunta: alguém já imaginou um avião ou lancha na declaração de bens e direitos de uma pessoa física? Acorda, deputado!

O Grupo de Trabalho também propõe que o IPVA seja progressivo em razão do impacto ambiental do veículo[3].

Diversos Estados já preveem em suas leis que o IPVA tenha alíquotas diferenciadas em razão da utilização de diesel, gasolina, álcool ou energia elétrica.

Não há questionamento quanto à esta utilização extrafiscal do IPVA.

Logo, cabe outra pergunta: por que entupir a Constituição com mais este dispositivo?

Pelo visto, os membros do Grupo de Trabalho estão, como se diz na gíria, “viajando”. E não é por via marítima ou aérea…

[1] “De fato, a intenção da proposta é trazer mais isonomia à tributação do patrimônio, permitindo que bens de alto valor e utilizados para fins recreativos sejam onerados da mesma forma que os carros utilizados pelas famílias para seu deslocamento diário. Trata-se de medida que trará maior progressividade ao Sistema Tributário e que é demanda recorrente de grande parte dos Parlamentares, independentemente de legislatura ou de partido”.

[2] “…não pretendemos que o tributo incida sobre bens de capital das empresas, como, por exemplo, plataformas de petróleo. Esse imposto não terá o viés de onerar a atividade produtiva…” 

[3] “Outra mudança sugerida pelo Grupo é a possibilidade de o IPVA ser progressivo em razão do impacto ambiental do veículo. Essa alteração está em linha com as propostas ambientais mais modernas defendidas mundialmente e caminha no mesmo sentido dos acordos de adequação de emissão de carbono em que o Brasil é signatário. Trata-se de proposta, portanto, em sintonia com o contexto mundial atual em relação tanto à tributação quanto à defesa do meio ambiente”. 

ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido

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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos(Tema 1.008), definiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) compõe a base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Com a fixação da tese, poderão voltar a tramitar todos os processos individuais ou coletivos, que por tratarem da mesma matéria, estavam com tramitação suspensa à espera do julgamento do repetitivo. O precedente qualificado deverá ser observado pelos tribunais de todo país na análise de casos semelhantes. 

STF concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB

O ministro Gurgel de Faria, cujo voto prevaleceu no colegiado, observou que o Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime da repercussão geral, decidiu, em caráter definitivo que os conceitos de faturamento e receita, contidos no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal (CF), para fins de incidência da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), não albergam o ICMS, considerado aquele destacado na nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporaram ao patrimônio dos contribuintes.

Contudo, o magistrado ressaltou que esse entendimento só deve ser aplicado à contribuição ao PIS e à Cofins, pois foi realizado exclusivamente à luz do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como o IRPJ e a CSLL.

Nesse sentido, o ministro destacou que o próprio STF, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

“Observe-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.048, tratou a CPRB como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. A ratio decidendi do mencionado caso paradigma traz consigo uma relevante peculiaridade: para o STF, a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, porquanto caracterizaria a criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico”, declarou.

Tema 69/STF não é aplicado quando há facultatividade quanto ao regime de tributação

O magistrado também apontou que o próprio STF, ao interpretar seu precedente (Tema 69), entendeu que esse seria inaplicável às hipóteses em que se oferecesse benefício fiscal ao contribuinte, ou seja, não se aplicaria quando houvesse facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o que acontece no caso dos autos.

Segundo Gurgel de Faria, o Tema 69 se apresenta aplicável tão somente à contribuição ao PIS e à Cofins, não havendo motivo para falar na adoção de “tese filhote” para alcançar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. “Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações”, afirmou.

Gurgel de Faria lembrou que, diante da orientação do Tema 69, a Primeira Turma do STJ, por unanimidade, ao julgar o REsp 1.599.065, excluiu da base de cálculo das referidas contribuições os valores auferidos por empresas prestadores de serviço de telefonia pelo uso de suas estruturas para interconexão e roaming, porque não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, por força da legislação de regência.

“Cabe rememorar, porém, que naquela hipótese a discussão se deu justamente no âmbito da Contribuição ao PIS e da Cofins, ou seja, os mesmos tributos tratados no Tema 69 da repercussão geral e à luz dos atos normativos de natureza infraconstitucional que tratam do serviço de roaming e interconexão. Daí a observância daquela ratio decidendi, que, como visto, não pode ser reproduzida no presente caso”, concluiu o ministro. 

Leia o acórdão no REsp 1.767.631.

Supremo forma maioria por cobrança de Pis/Cofins de receita de bancos

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para permitir a incidência de PIS e Cofins sobre receitas financeiras de instituições financeiras como juros. A cobrança foi implementada pela Lei 12.973/2014. O julgamento será concluído às 23h59 desta segunda-feira (12/6).

Prevaleceu o entendimento do ministro Dias Toffoli, que abriu divergência do relator, o ministro aposentado Ricardo Lewandowski. Acompanharam o voto divergente Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Rosa Weber e André Mendonça. O ministro Edson Fachin se declarou impedido.  

Toffoli sugeriu a seguinte tese: “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/Cofins cobrado em face daquelas ante a Lei 9.718/1998, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.

Com a decisão, a União evita uma perda de R$ 115 bilhões dos cofres públicos conforme estimativa da Receita Federal. O cálculo é foi feito com base nos últimos cinco anos de arrecadação e no prazo de decadência, em que processos que requerem a restituição de imposto perdem efeito. 

Dados da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), por sua vez, acreditam que o valor é muito menor e não deve ultrapassar os R$ 12 bilhões. A entidade considera que seis dos 15 maiores bancos do país aderiram ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis) ou não discutem a cobrança na Justiça. 

O advogado-geral da União, Jorge Messias, divulgou nota em que sustenta que “o STF reafirmou sua jurisprudência histórica, reconhecendo que a tributação da União sempre se deu em bases constitucionais”. “Essa decisão proporciona segurança jurídica para os contribuintes e para o Estado brasileiro”, disse Messias.

Clique aqui para ler o voto de Ricardo Lewandowski
Clique aqui para ler o voto de Dias Toffoli
RE 609.096
RE 880.143

Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2023, 22h31

STF invalida regras sobre ISS de planos de saúde e atividades financeiras

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Para a maioria do Plenário, as normas não definem, de maneira clara, todos os aspectos da hipótese de incidência do imposto.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais dispositivos de lei complementar federal que deslocaram a competência para a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) do município do prestador do serviço para o do tomador. A decisão, por maioria de votos, foi tomada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 499 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5835 e 5862, na sessão virtual encerrada em 2/6.

As ações questionavam a validade de dispositivos da Lei Complementar (LC) 116/2003, alterados pela LC 157/2016, que determinavam que o ISS seria devido no município do tomador do serviço no caso dos planos de medicina em grupo ou individual, de administração de fundos e carteira de clientes, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing).

Sem clareza

Em 2018, o ministro Alexandre de Moraes (relator) concedeu liminar para suspender o efeito dos dispositivos, por entender que a nova disciplina normativa deveria apontar com clareza o conceito de “tomador de serviços”, gerando insegurança jurídica e a possibilidade de dupla tributação ou de incidência tributária incorreta.

Posteriormente, a LC 175/2020 especificou a figura do “tomador dos serviços” das atividades em questão e padronizou um sistema nacional para o cumprimento das obrigações acessórias relativas ao tributo municipal. As alterações promovidas pela norma foram então incluídas como objeto das ações, por aditamento.

Conflito fiscal

No mérito, ao votar pela procedência do pedido, o relator verificou que a LC 157/2020 não definiu adequadamente a figura do tomador dos serviços nas hipóteses tratadas no caso, o que, a seu ver, mantém o estado de insegurança jurídica apontado na análise da liminar. Para o ministro Alexandre, é necessária uma normatização que gere segurança jurídica, e não o contrário, “sob pena de retrocesso em tema tão sensível ao pacto federativo”.

Inconsistências

Na sua avaliação, ainda estão presentes as inconsistências apresentadas pelos autores das ações. No caso dos planos de saúde, a lei estabelecia como tomador a pessoa física beneficiária vinculada à operadora, permanecendo, contudo, a dúvida se o seu domicílio é o do cadastro do cliente, o domicílio civil ou o domicílio fiscal.

No caso da administração de consórcios e fundos de investimento, estabeleceu-se que o tomador será o cotista. Mas, segundo o ministro, não foram solucionadas questões sobre a hipótese de o cotista morar no exterior ou de ter mais de um domicílio. No que se refere à administração de cartões e ao arrendamento mercantil, também persistem dúvidas sobre o efetivo local do domicílio do tomador, havendo espaço para mais de um sujeito ativo estar legitimado.

Dessa forma, para o relator, as dúvidas geradas pelas normas mantêm o potencial conflito fiscal. “Somente diante de uma definição clara e exauriente de todos os aspectos da hipótese de incidência é possível ter previsibilidade e impedir conflitos de competência em matéria tributária”, disse.

Por fim, o ministro considerou “louvável” a adoção de um sistema padrão nacional de obrigações acessórias do ISS introduzido pela LC 157/2020. No entanto, como sua instituição se relaciona diretamente com os demais dispositivos questionados, ela é também inconstitucional.

Divergência

Ficaram vencidos os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, que entenderam que a LC 157/2020 resolveu as insuficiências apontadas na decisão cautelar.

SP/AD//CF

Fonte: Notícias do STF