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STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária

Comentários desativados em STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária

O pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado, representa legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Por isso, não há correlação entre tal requerimento e a multa tributária prevista em lei.

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, nesta quinta-feira (16/3), para decidir que é inconstitucional a multa de 50% pela negativa de homologação de compensação tributária. O julgamento virtual, que tem repercussão geral, se estenderá até as 23h59 desta sexta-feira (17/3).

Contexto
Conforme a Lei 9.430/1996, o contribuinte pode usar créditos ou recebê-los em dinheiro do Fisco. Porém, caso o pedido de ressarcimento ou homologação de compensação tributária seja negado administrativamente, aplica-se uma multa de 50% sobre o valor em causa. Ou seja, o contribuinte é punido caso indique erroneamente um crédito a seu favor.

O caso concreto discutia um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que invalidou a multa. Para os desembargadores, a penalidade conflita com a Constituição quando não há má-fé do contribuinte. A União contestava a decisão da corte e alegava que o objetivo da multa seria evitar condutas abusivas.

De forma subsidiária, a Fazenda Nacional pedia a aplicação das multas nos casos em que for comprovado abuso de direito por parte do contribuinte — ou seja, pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente.

Entendimento vencedor
Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, que manteve a decisão do TRF-4. Para ele, “a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para ensejar sanção”.

Na visão do magistrado, o pedido de compensação tributária não é compatível com a função repressora das multas. A sanção automática, sem considerações sobre a índole do autor do pedido, viola o direito de petição.

Fachin também considerou que o pedido subsidiário da União violaria a boa-fé e a cidadania fiscal. Até o momento, ele já foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, André Mendonça e Celso de Mello. Este último depositou o voto antes da sua aposentadoria, que ocorreu em 2020.

Voto vencido
O ministro Alexandre de Moraes concordou com os fundamentos do relator e divergiu apenas com relação ao pedido subsidiário da União. Ele explicou que, pela lei, os contribuintes com pedidos de boa-fé são punidos da mesma forma que aqueles que indicam o crédito mesmo sabendo de sua inexistência.

Assim, para o magistrado, é necessário validar a multa quando for comprovada a má-fé do contribuinte. No entanto, a mera reiteração de pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente não configura má-fé. Ela só ocorre quando a conduta “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

Segundo Renato Silveira, sócio das áreas de contencioso tributário e tributação previdenciária no escritório Machado Associados, “o STF reconheceu, corretamente, que a mera não homologação da compensação tributária não constitui ato ilícito passível de sanção, prestigiando-se, assim, o direito constitucional de petição do contribuinte”.

Para Bruno Teixeira Rodrigues, advogado tributarista e sócio do TozziniFreire Advogados, “sem dúvidas, é um julgamento acertado e já era esperado que o STF tomasse essa postura porque a cada pedido de declaração, a cada pedido de restituição de tributos, de ressarcimento de crédito, ele tem a sorte de o pedido ser aceito pela Receita Federal e isso é discutido no próprio processo administrativo. Isso cria uma insegurança jurídica muito grande porque os contribuintes que pedem são pessoas de boa-fé e com os quais, eventualmente, a Receita pode não concordar”. 

Clique aqui para ler o voto de Fachin
Clique aqui para ler o voto de Gilmar
Clique aqui para ler o voto de Alexandre
RE 796.939

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2023, 16h57

Plenário define tese sobre contribuição incidente em receita de empregador rural pessoa jurídica

Comentários desativados em Plenário define tese sobre contribuição incidente em receita de empregador rural pessoa jurídica

Na sessão desta quarta-feira (15), por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu tese relativa à contribuição devida à seguridade social incidente sobre a receita bruta do empregador rural pessoa jurídica, resultante da comercialização da sua produção. A decisão afeta o trâmite de 644 processos que estão suspensos.

Prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, essa contribuição foi declarada constitucional por decisão majoritária da Corte no julgamento, em dezembro, do Recurso Extraordinário (RE) 700922 (Tema 651 da repercussão geral). Na sessão de hoje, o Plenário fixou a seguinte tese:

1) É inconstitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/1998.

2) É constitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação dada pela Lei 10.256/2001.

3) É constitucional a contribuição social destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) de que trata o artigo 25, parágrafo 1º, da Lei 8.870/1994, inclusive na redação conferida pela Lei 10.256/2001.

EC/CR//CF

ARTIGO DA SEMANA – ICMS, TUST, TUSD e a decisão na ADI 7195

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da Pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

O destaque desta semana vai para a decisão do plenário do STF que referendou a medida cautelar na ADI 7195 deferida pelo Mn. Luiz Fux.

Nos termos da decisão, fica provisoriamente suspenso o art. 2º, da Lei Complementar nº 194/2022[1], que incluiu um inciso X ao art. 3º, da Lei Complementar nº 87/96.  

De acordo com o art. 3º, X, da LC 87/96,  ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

O Ministro Relator, no que foi acompanhado por seus pares, concluiu que há relevância na fundamentação do pedido formulado na ADI 7195 porque[2]: (a) aparentemente a União estaria invadindo a competência dos Estados para legislar sobre a base de cálculo do ICMS e (b) num primeiro momento, a expressão “operações”, segundo a Constituição, remeteria não apenas a consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura necessária ao consumo.

A decisão do Min. Luiz Fux referendada pelo Plenário está a merecer críticas.

Ao contrário do que o STF concluiu, há forte indícios que levam à inexistência de relevância nos fundamentos do pedido formulado na ADI 7195.

O fato de uma lei complementar da União dispor sobre base de cálculo do ICMS encontra respaldo em dispositivo expresso da Constituição.

Segundo o art. 155, §2º, XII, “i”, da CF, cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

A redação deste dispositivo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não merece interpretação restritiva. Deste modo, é fácil perceber que o legislador constituinte deu à União a competência para, mediante lei complementar, fixar a base de cálculo do ICMS.  

Portanto, ao menos num exame superficial, a aparente invasão na competência dos Estados não existe.

Quanto ao aspecto material da discussão, é inegável que a intenção do legislador, através do inciso X incluído ao art. 3º, da LC 87/96, foi excluir os valores cobrados a título de Tarifa pelo Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS em consonância com o pensamento doutrinário e diversas decisões judiciais.

A redação do inciso X, do art. 3º, da Lei Kandir, poderia ter sido mais feliz.

Na verdade, o ideal seria que a exclusão da TUST/TUSD estivesse prevista em um dos incisos do art. 13, da LC 87/96, que trata especificamente da base de cálculo do ICMS.

Mas o fato é que os juristas e os tribunais, partindo da premissa de que energia elétrica, para fins tributários, é uma mercadoria, concluíram que o ICMS só pode incidir sobre a energia efetivamente consumida pela pessoa física ou jurídica.

Consequentemente, ao se determinar a base de cálculo do ICMS, não se deve incluir qualquer valor cobrado pelas concessionárias que não corresponda à energia efetivamente consumida.    

Logo, a ideia defendida pelo STF, mesmo num exame preliminar da questão, não corresponde àquilo que se vem interpretando sobre a matéria.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência, também chamada de demanda contratada, nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

Esta manifestação jurisprudencial tem como fundamento exatamente o fato de que, para fins de direito tributário, a energia elétrica é uma mercadoria. Assim, concluiu o STJ no Tema 63 dos Recursos Repetitivos[3], que somente a energia efetivamente consumida é que corresponde à energia que circulou no estabelecimento do consumidor, sujeitando-se à incidência do ICMS.

Posteriormente, o STJ editou a Súmula 391[4] no mesmo sentido.

Pode-se dizer que a jurisprudência do STJ sobre esta matéria (demanda contratada de energia) está pacificada a exatos 14 anos, já que o Tema 63 dos Recursos Repetitivos foi julgado em 11/03/2009.

Com efeito, o próprio STF já decidiu no mesmo sentido[5].

Portanto, também quanto ao aspecto material, não há o fumus boni iure apontado pelo STF.

De todo modo, a decisão do STF não deve desanimar os contribuintes que discutem judicialmente a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.

O STF já decidiu que esta discussão não é constitucional[6].

Consequentemente, cabe ao STJ definir a questão na apreciação do Tema 986. 

A conferir…

[1] Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º …………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………………….

IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e

X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

[2] “Forçoso reconhecer, desse modo, que a fumaça de bom direito mostra-se caracterizada, vez que não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar. Outrossim, sob o aspecto material, o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

[3]Tema Repetitivo 63: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. (julgado 11/03/2009)

[4] Súmula STJ 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

[5]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-123  DIVULG 18-05-2020  PUBLIC 19-05-2020)

[6]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO – TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

PL questiona incidência de Imposto de Exportação sobre petróleo bruto

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O Partido Liberal (PL) ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7359, no Supremo Tribunal Federal (STF), em que contesta a alíquota de 9,2% de Imposto de Exportação de petróleo bruto ou de minerais betuminosos. A alíquota tem previsão de cobrança até 30/6 e consta da Medida Provisória 1.163, editada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no último dia 28/2.

Na ação, a legenda argumenta que, para compensar a desoneração parcial dos combustíveis, o governo federal teria imposto a criação de uma nova fonte de receita, com finalidade nitidamente arrecadatória. Afirma, ainda, que não foram observados os princípios da previsibilidade e da segurança jurídica, caracterizando a utilização de um expediente extrafiscal/regulatório para fins exclusivamente fiscais, em desvio de finalidade.

O partido ressalta que, por se tratar de instrumento essencial para a função regulatória da União em relação ao comércio exterior brasileiro e para a proteção da economia do país, o Imposto de Exportação não está vinculado ao princípio da anterioridade tributária e pode ter sua alíquota alterada por ato do Executivo. Por outro lado, a tributação da exportação torna o produto mais caro e diminui a competitividade brasileira no mercado internacional.

O PL pede liminar para suspender os efeitos do artigo 7º da Medida Provisória 1.1.63/2023 até o julgamento do mérito da ADI. A ação foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes.

VP/AS//CF

Fonte: Notícias do STF

STF suspende decisões que afastam novas alíquotas do PIS/Cofins sobre receitas financeiras

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O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a suspensão da eficácia de decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, tenham afastado a aplicação de decreto presidencial que restabeleceu os valores das alíquotas de contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. A liminar, concedida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 84, será submetida a referendo do Plenário.

Decretos

Em 30/12/2022, o então vice-presidente da República, Hamilton Mourão, no exercício da Presidência, havia promulgado o Decreto 11.322/2022, que reduziu pela metade as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins sobre receitas em questão (de 0,65% para 0,33% e de 4% para 2%, respectivamente). A norma estabelecia a data de vigência a partir de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º/1/2023.

Em 1º de janeiro, contudo, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva Lula editou o Decreto 11.374/2023, com vigência imediata, que revogou o anterior e manteve os índices que vinham sendo pagos pelo contribuinte desde 2015 (0,65% e 4%), previstos no Decreto 8.426/2015.

Na ADC 84, o presidente da República, representado pela Advocacia-Geral da União (AGU), aponta a existência de decisões contraditórias da Justiça Federal que tanto afastam como aplicam as novas alíquotas. Defende também que não haveria violação do princípio de anterioridade nonagesimal, que prevê prazo de 90 dias para que a alteração tributária passe a fazer efeito, porque a nova norma apenas retomaria os valores em vigor até a edição do decreto de dezembro.

Segurança jurídica

No exame preliminar do pedido, o relator constatou, de fato, a existência de decisões judiciais conflitantes acerca do tema. Lewandowski observou que o Decreto 11.374/2023, ao revogar o Decreto 11.322/2022, restaurou as alíquotas até então vigente no Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo, o que atrairia o princípio da anterioridade nonagesimal.

A seu ver, o novo decreto não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Ainda de acordo com o relator, o decreto de dezembro, no seu curto tempo de vigência, não chegou a produzir efeitos, pois não houve um dia útil que possibilitasse a arrecadação de receita financeira. Ou seja, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de se submeter ao regime fiscal, que jamais entrou em vigência.

Leia a íntegra da decisão.

SP/AD//CF

Fonte: Notícias do STF

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