A lei complementar que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS não criou, nem majorou, novo tributo, razão pela qual não deve ser aplicada a ela a anterioridade anual. A norma, no entanto, estabelece que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal.

Esse entendimento é do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que decidiu nesta quarta-feira (29/11) que a Lei Complementar 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, gerou efeitos a partir de 5 de abril daquele ano. 

O Difal foi instituído em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87, com o objetivo de equilibrar a arrecadação do ICMS pelos estados. Trata-se de instrumento que serve para que o imposto seja distribuído tanto ao estado produtor quanto ao destinatário de determinado produto ou serviço.

A lei complementar (LC 190/2022) que regulamentou o tema foi publicada em 4 de janeiro de 2022. Setores do comércio sustentam que, por isso, a cobrança deveria valer obrigatoriamente só a partir de 2023, tendo em vista que normas sobre impostos só produzem efeitos no exercício seguinte ao de sua publicação.

Os estados, por outro lado, afirmam que a anterioridade anual só vale quando um imposto é criado ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no Difal existem desde 2015 e só passaram por nova regulamentação em 2022.

O ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, deu razão aos estados. Para ele, não houve instituição ou majoração de imposto, mas somente a regulamentação de uma cobrança que já era feita. 

“Como não se trata de majoração, nem instituição de novo tributo, mas, sim, fracionamento do destinatário, entre o estado produtor e o estado do destino, me parece que não há incidência do princípio da anterioridade”, afirmou o ministro. 

Para ele, no entanto, como a própria lei complementar estabelece que seja respeitada a anterioridade nonagesimal, a norma só gera efeitos 90 dias depois de sua publicação — ou seja, a partir de 5 de abril. 

“O imposto já existia. A diferença é que, em vez de o contribuinte pagar para o estado A, ele pagará o mesmo imposto fracionado aos estados A e B”, prosseguiu o relator. Ele foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Kassio Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. 

O ministro Edson Fachin divergiu. Para ele, a lei complementar que regulamentou a cobrança do Difal foi criada a partir de ordem do Supremo e publicada em janeiro de 2022.

Por esse motivo, segundo ele, deveriam ser aplicadas as anterioridades anual e nonagesimal. Dessa forma, a cobrança só valeria a partir deste ano. Fachin foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski (aposentado) e Rosa Weber (aposentada). 

Ações
Em setembro do ano passado, quando o caso era analisado no Plenário Virtual do STF, antes de ir ao Plenário físico, Alexandre entendeu que a cobrança poderia ser feita desde 2022, uma vez que, no seu entendimento, não houve instituição, nem majoração, de tributo, mas apenas a regulamentação.

Dias Toffoli também entendeu pela possibilidade de cobrança a partir de 2022, mas com a ressalva de que cabia a aplicação do princípio nonagesimal. Com isso, a cobrança valeria a partir de 5 de abril de 2022.

Já Fachin entendeu que os princípios nonagesimal e anual são indissociáveis. Assim, os dois deveriam ser aplicados e a cobrança só valeria a partir de 2023.

Uma das ações (ADI 7.066) foi ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e pediu a suspensão dos efeitos da lei complementar. A segunda (ADI 7.070) foi ajuizada pelo estado de Alagoas e pediu a cobrança do Difal desde 2022, sem a observância das anterioridades anual e nonagesimal. Por fim, a ADI 7.078, do Ceará, pediu a cobrança desde janeiro de 2022, também com o argumento de que a anterioridade nonagesimal e a anual não cabem no caso concreto.

ADIs 7.066, 7.070 e 7.078

Fonte: Boletim Conjur – 29/11/2023

Tribunal decidirá em que momento passará a ser cobrado, se desde 2022 ou somente a partir de 1° de janeiro de 2023.

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, nesta quinta-feira (23), o julgamento de três ações que tratam da definição do momento da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS). O tema é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, todas sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Após a apresentação dos argumentos de partes e terceiros interessados, o julgamento foi suspenso e continuará na próxima quarta-feira (29), com o voto do ministro Alexandre de Moraes, relator das ações.

Difal

O Difal é utilizado para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem da empresa ou indústria e o estado do consumidor. A principal questão a ser decidida pelo Supremo é se o Difal poderá ser cobrado desde 2022 – já que a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou a matéria, foi publicada em 5 de janeiro de 2022 – ou somente a partir de 1° de janeiro de 2023, em respeito à chamada anterioridade anual.

Lei complementar

A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio de lei complementar.

Na ocasião, ficou definido que a decisão teria efeitos apenas a partir de 2022, possibilitando que o Congresso Nacional editasse lei complementar sem que fosse necessário interromper a aplicação do diferencial. Em dezembro de 2021, foi aprovada a LC 190, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início de sua vigência.

Anterioridade anual

O representante da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), autora da ADI 7066, defendeu que a cobrança só poderia ser retomada em 2023, em razão da anterioridade anual, conforme previsto na própria LC 190/2022. No mesmo sentido se manifestaram a Confederação Nacional da Indústria (CNI), a Associação Mineira de Supermercados, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), a Associação Brasileira de Advocacia Tributária, o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos (Sindusfarma) e o Instituto para o Desenvolvimento do Varejo.

Cobrança imediata

O representante do Estado de Alagoas (ADI 7070) observou que a Difal foi instituída por leis estaduais a partir de 2015 e, portanto, não se aplica a anterioridade para sua cobrança. Segundo ele, interromper a cobrança de um tributo regulado por lei estadual em razão da entrada em vigor de uma norma federal contraria o espírito cooperativo da Constituição Federal, desregula o sistema tributário e acentua diferenças regionais, em prejuízo dos estados menos desenvolvidos.

Para o representante do Ceará (ADI 7078), a LC 190/ 2022 não criou novo tributo, apenas estabeleceu nova forma de repartição de tributos entre os estados, compensando distorções, especialmente em relação à tributação de compras à distância, de empresas de outros estados. No mesmo sentido se manifestou o representante do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, que figura na ação como terceiro interessado.

As ações foram a julgamento no Plenário Virtual. Contudo, em razão de pedido de destaque da ministra Rosa Weber (aposentada), os casos foram levados para o Plenário físico.

SP, PR/RM/AS//CF