Categoria STF

  • Início   /  
  • Arquivo por categoria "STF"
    • ( Página55 )

Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de leis que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais de ICMS a depósitos em fundo estadual

Comentários desativados em Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de leis que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais de ICMS a depósitos em fundo estadual

O Ministro Roberto Barroso – Relator –, em assentada anterior, propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. O Ministro destacou que a exigência de depósito aos Fundos como condição para fruição de benefício fiscal não representa criação de um novo tributo – seja imposto ou empréstimo compulsório –, mas apenas elevação do ICMS em decorrência da redução transitória de benefícios fiscais do imposto em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ainda, aduziu que o Convênio ICMS nº 42/2016 autoriza os Estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS. Ademais, o Ministro afirmou ser necessário conferir interpretação conforme a Constituição às leis questionadas para (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF e ao FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não-cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. Inaugurando divergência, nesta assentada, o Ministro André Mendonça propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e o Fundo Orçamentário Temporário (FOT).” Segundo o Ministro, as leis instituidoras do FEEF e do FOT e os seus respectivos decretos regulamentadores padecem de vício de inconstitucionalidade formal, na medida em que concederam e prorrogaram indevidamente benefícios fiscais de ICMS, potencialmente por mais de uma década, sem a observância do rito disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/1988. Noutro plano, o Ministro consignou, também, a inconstitucionalidade material na instituição dos mencionados fundos, tendo em vista a violação ao princípio da não afetação de receitas de impostos, previsto no art. 167, IV, da CF/1988, que veda o estabelecimento de vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino, por meio de ato normativo infraconstitucional. O feito foi retirado da sessão virtual em razão do pedido de destaque formulado pelo Ministro Roberto Barroso e seu julgamento será reiniciado em sessão presencial, com publicação de nova pauta, nos termos do art. 4º, I, §§ 1º e 2º, da Resolução STF nº 642/2019. 

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores & Advogados

ARTIGO DA SEMANA – Autos de Infração de ICMS e os dados obtidos junto às administradoras de cartão de crédito/débito

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – Autos de Infração de ICMS e os dados obtidos junto às administradoras de cartão de crédito/débito

João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

Ainda são bastante comuns os autos de infração lavrados pelas Secretarias Estaduais de Fazenda exigindo o ICMS em razão do confronto entre a receita declarada pelo contribuinte e aquelas decorrentes de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.

Estes autos de infração, evidentemente, têm sua origem na quebra do sigilo bancário do contribuinte.

A quebra de sigilo bancário tem previsão no art. 197, II, do Código Tributário Nacional e a matéria é minuciosamente disciplinada pela Lei Complementar nº 105/2001.

Os artigos 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/01 não autorizam apenas à Administração Pública a invadir a base de dados, informações e operações financeiras das pessoas. Muito pior: promovem por si só e de forma geral, rotineira, ininterrupta e irrestrita, a quebra automática do sigilo destes dados e informações, determinando às instituições financeiras que, independentemente de indícios, suspeitas ou qualquer outro fundamento, forneçam, periodicamente, o registro de todas as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços.

A LC 105/2001 foi amplamente discutida no Judiciário e o Supremo Tribunal Federal acabou decidindo por sua constitucionalidade.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, diversas normas cuidam do fornecimento e utilização de dados obtidos junto às administradoras de cartões de crédito para fins de fiscalização do ICMS.

O art. 189, VII, do Código Tributário Estadual, adaptou o art. 197, II, do CTN, para expressamente prever a obrigatoriedade das administradoras de cartão de crédito ou débito, mediante intimação, fornecerem informações de que dispõem sobre as operações realizadas por contribuinte do ICMS.

O art. 2º, II, da Lei nº 5.391/2009 e o Decreto nº 41.726/2009 dispõem que o comprovante de transação com cartão de crédito, emitido por empresa contribuinte do ICMS tem valor fiscal para efeito de apuração do imposto.

Também merece destaque o art. 3º-A, VII, da Lei nº 2.657/96, segundo o qual, considera-se saída de mercadoria sem emissão de documento fiscal os valores relativos à diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas fiscal ou contábil do contribuinte ou nos documentos por ele emitidos.

Apesar de todos estes dispositivos da legislação tributária estadual, o cerne da questão está nos artigos 5º e 6º, da LC 105/2001 e naquilo que o STF decidiu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2859.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha acolhido a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, é preciso destacar que o Tribunal fez aguda ressalva quanto à aplicação do art. 6º, da LC 105/2001, pelo Estados-membros.

Com efeito, os arts. 5º e 6º, da Lei Complementar nº 105/2001[1], cuidam de situações distintas e têm destinatários diferentes.

O art. 5º, segundo a expressão literal do dispositivo, é voltado exclusivamente à União, jamais podendo ser utilizado pelos Estados.

Já o art. 6º, da LC 105/2001, tem aplicação aos demais entes da federação. 

No entanto, nas palavras do Supremo Tribunal Federal (ADIN 2859, DJ 21/10/2016), os Estados “somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

Mas o que significa a regulamentação da matéria de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001? 

Responde o próprio Supremo Tribunal Federal:

“… a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: 

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC no 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; 

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos; 

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; 

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; 

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; 

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

No Estado do Rio de Janeiro, somente a partir do Decreto nº 46.902/2020 é que foi regulamentada a aplicação do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, no âmbito estadual.

A publicação do Decreto nº 46.902/2020 é extremamente importante porque escancara um fato defendido desde há muito: até a sua publicação, a fiscalização do ICMS não estava autorizada a promover a quebra do sigilo bancário dos contribuintes, apesar de todos os dispositivos da legislação estadual que, aparentemente, davam guarida às autuações promovidas pela SEFAZ/RJ.

Em outras palavras: as normas estaduais anteriores ao Decreto nº 46.902/2020 não contemplam todas as hipóteses que, segundo o Supremo Tribunal Federal, autorizariam o acesso aos dados do contribuinte sem prévia autorização judicial.

Consequentemente, todas as informações obtidas por tal meio são imprestáveis, da mesma forma que não se aproveita o fruto decorrente de uma árvore podre ou envenenada.

Esta posição, a propósito, tem sido acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[2].

É bem verdade que há decisões do TJRJ em sentido contrário, admitindo a quebra de sigilo bancário com fundamento no art. 5º, da LC 105/2001.

Tais decisões, à evidência, não devem prevalecer, porque o art. 5º claramente tem como destinatário das informações a administração tributária da União.

Portanto, o ICMS decorrente de auto de infração lavrado anteriormente a 15/01/2020, exigindo o imposto por divergências entre o que foi declarado pelo contribuinte e o que foi informado por administradoras de cartão de crédito/débito, é indevido.  

[1] Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.           

§ 1o Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;

II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;

III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;

VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos;

IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;

XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;

XII – operações com ouro, ativo financeiro; 

XIII – operações com cartão de crédito;

XIV – operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. 

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

[2] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO C/C REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AFASTADA. AUTO DE INFRAÇÃO DE ICMS. ENCERRAMENTO DA EMPRESA NA JUNTA COMERCIAL E NO CNPJ NÃO IMPEDE A COBRANÇA DO ICMS REFERENTE AO PERÍODO EM QUE SE ENCONTRAVA ATIVA, DESDE QUE OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL. ILEGALIDADE NOS AUTOS DE INFRAÇÃO CAUSADA PELA FORMA QUE A FAZENDA COLETOU OS DADOS QUE OS FUNDAMENTARAM. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS OPERADORAS DOS CARTÕES. DECISÃO DO STF NA ADI Nº 2.859, NO SENTIDO DE QUE, PARA QUE O ESTADO POSSA ACESSAR OS DADOS INDIVIDUALIZADOS, NA FORMA DO ART. 6º DA LC Nº 105/2001, É NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DE NORMA PRÓPRIA PREVENDO A OBSERVAÇÃO DAS GARANTIAS DETERMINADAS NO JULGADO. LEGISLAÇÃO INFORMADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DA QUAL NÃO SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DE NORMATIZAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO PREVENDO MEDIDAS QUE ASSEGUREM O SIGILO DOS DADOS OBTIDOS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CRÉDITO, NOTADAMENTE A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE E A IMPLANTAÇÃO DE SISTEMAS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA QUE SEJAM CERTIFICADOS E COM REGISTRO DE ACESSO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO NECESSÁRIO DE APLICAÇÃO DO ART. 6º, DA LC Nº. 105/2001, CONFORME DECIDIDO PELO STF NA ADI Nº 2.859. CONFIGURADA A VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO DO CONTRIBUINTE, ENSEJANDO A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DAS CONSULTAS. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.

(0005521-19.2018.8.19.0024 – APELAÇÃO. Des(a). MARIA ISABEL PAES GONÇALVES – Julgamento: 12/12/2022 – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária

Comentários desativados em STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária

O pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado, representa legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Por isso, não há correlação entre tal requerimento e a multa tributária prevista em lei.

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, nesta quinta-feira (16/3), para decidir que é inconstitucional a multa de 50% pela negativa de homologação de compensação tributária. O julgamento virtual, que tem repercussão geral, se estenderá até as 23h59 desta sexta-feira (17/3).

Contexto
Conforme a Lei 9.430/1996, o contribuinte pode usar créditos ou recebê-los em dinheiro do Fisco. Porém, caso o pedido de ressarcimento ou homologação de compensação tributária seja negado administrativamente, aplica-se uma multa de 50% sobre o valor em causa. Ou seja, o contribuinte é punido caso indique erroneamente um crédito a seu favor.

O caso concreto discutia um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que invalidou a multa. Para os desembargadores, a penalidade conflita com a Constituição quando não há má-fé do contribuinte. A União contestava a decisão da corte e alegava que o objetivo da multa seria evitar condutas abusivas.

De forma subsidiária, a Fazenda Nacional pedia a aplicação das multas nos casos em que for comprovado abuso de direito por parte do contribuinte — ou seja, pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente.

Entendimento vencedor
Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, que manteve a decisão do TRF-4. Para ele, “a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para ensejar sanção”.

Na visão do magistrado, o pedido de compensação tributária não é compatível com a função repressora das multas. A sanção automática, sem considerações sobre a índole do autor do pedido, viola o direito de petição.

Fachin também considerou que o pedido subsidiário da União violaria a boa-fé e a cidadania fiscal. Até o momento, ele já foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, André Mendonça e Celso de Mello. Este último depositou o voto antes da sua aposentadoria, que ocorreu em 2020.

Voto vencido
O ministro Alexandre de Moraes concordou com os fundamentos do relator e divergiu apenas com relação ao pedido subsidiário da União. Ele explicou que, pela lei, os contribuintes com pedidos de boa-fé são punidos da mesma forma que aqueles que indicam o crédito mesmo sabendo de sua inexistência.

Assim, para o magistrado, é necessário validar a multa quando for comprovada a má-fé do contribuinte. No entanto, a mera reiteração de pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente não configura má-fé. Ela só ocorre quando a conduta “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

Segundo Renato Silveira, sócio das áreas de contencioso tributário e tributação previdenciária no escritório Machado Associados, “o STF reconheceu, corretamente, que a mera não homologação da compensação tributária não constitui ato ilícito passível de sanção, prestigiando-se, assim, o direito constitucional de petição do contribuinte”.

Para Bruno Teixeira Rodrigues, advogado tributarista e sócio do TozziniFreire Advogados, “sem dúvidas, é um julgamento acertado e já era esperado que o STF tomasse essa postura porque a cada pedido de declaração, a cada pedido de restituição de tributos, de ressarcimento de crédito, ele tem a sorte de o pedido ser aceito pela Receita Federal e isso é discutido no próprio processo administrativo. Isso cria uma insegurança jurídica muito grande porque os contribuintes que pedem são pessoas de boa-fé e com os quais, eventualmente, a Receita pode não concordar”. 

Clique aqui para ler o voto de Fachin
Clique aqui para ler o voto de Gilmar
Clique aqui para ler o voto de Alexandre
RE 796.939

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2023, 16h57

Plenário define tese sobre contribuição incidente em receita de empregador rural pessoa jurídica

Comentários desativados em Plenário define tese sobre contribuição incidente em receita de empregador rural pessoa jurídica

Na sessão desta quarta-feira (15), por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu tese relativa à contribuição devida à seguridade social incidente sobre a receita bruta do empregador rural pessoa jurídica, resultante da comercialização da sua produção. A decisão afeta o trâmite de 644 processos que estão suspensos.

Prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, essa contribuição foi declarada constitucional por decisão majoritária da Corte no julgamento, em dezembro, do Recurso Extraordinário (RE) 700922 (Tema 651 da repercussão geral). Na sessão de hoje, o Plenário fixou a seguinte tese:

1) É inconstitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/1998.

2) É constitucional a contribuição à seguridade social a cargo do empregador rural pessoa jurídica incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.870/1994, na redação dada pela Lei 10.256/2001.

3) É constitucional a contribuição social destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) de que trata o artigo 25, parágrafo 1º, da Lei 8.870/1994, inclusive na redação conferida pela Lei 10.256/2001.

EC/CR//CF

ARTIGO DA SEMANA – ICMS, TUST, TUSD e a decisão na ADI 7195

Comentários desativados em ARTIGO DA SEMANA – ICMS, TUST, TUSD e a decisão na ADI 7195

João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da Pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio

O destaque desta semana vai para a decisão do plenário do STF que referendou a medida cautelar na ADI 7195 deferida pelo Mn. Luiz Fux.

Nos termos da decisão, fica provisoriamente suspenso o art. 2º, da Lei Complementar nº 194/2022[1], que incluiu um inciso X ao art. 3º, da Lei Complementar nº 87/96.  

De acordo com o art. 3º, X, da LC 87/96,  ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

O Ministro Relator, no que foi acompanhado por seus pares, concluiu que há relevância na fundamentação do pedido formulado na ADI 7195 porque[2]: (a) aparentemente a União estaria invadindo a competência dos Estados para legislar sobre a base de cálculo do ICMS e (b) num primeiro momento, a expressão “operações”, segundo a Constituição, remeteria não apenas a consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura necessária ao consumo.

A decisão do Min. Luiz Fux referendada pelo Plenário está a merecer críticas.

Ao contrário do que o STF concluiu, há forte indícios que levam à inexistência de relevância nos fundamentos do pedido formulado na ADI 7195.

O fato de uma lei complementar da União dispor sobre base de cálculo do ICMS encontra respaldo em dispositivo expresso da Constituição.

Segundo o art. 155, §2º, XII, “i”, da CF, cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

A redação deste dispositivo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não merece interpretação restritiva. Deste modo, é fácil perceber que o legislador constituinte deu à União a competência para, mediante lei complementar, fixar a base de cálculo do ICMS.  

Portanto, ao menos num exame superficial, a aparente invasão na competência dos Estados não existe.

Quanto ao aspecto material da discussão, é inegável que a intenção do legislador, através do inciso X incluído ao art. 3º, da LC 87/96, foi excluir os valores cobrados a título de Tarifa pelo Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS em consonância com o pensamento doutrinário e diversas decisões judiciais.

A redação do inciso X, do art. 3º, da Lei Kandir, poderia ter sido mais feliz.

Na verdade, o ideal seria que a exclusão da TUST/TUSD estivesse prevista em um dos incisos do art. 13, da LC 87/96, que trata especificamente da base de cálculo do ICMS.

Mas o fato é que os juristas e os tribunais, partindo da premissa de que energia elétrica, para fins tributários, é uma mercadoria, concluíram que o ICMS só pode incidir sobre a energia efetivamente consumida pela pessoa física ou jurídica.

Consequentemente, ao se determinar a base de cálculo do ICMS, não se deve incluir qualquer valor cobrado pelas concessionárias que não corresponda à energia efetivamente consumida.    

Logo, a ideia defendida pelo STF, mesmo num exame preliminar da questão, não corresponde àquilo que se vem interpretando sobre a matéria.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência, também chamada de demanda contratada, nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

Esta manifestação jurisprudencial tem como fundamento exatamente o fato de que, para fins de direito tributário, a energia elétrica é uma mercadoria. Assim, concluiu o STJ no Tema 63 dos Recursos Repetitivos[3], que somente a energia efetivamente consumida é que corresponde à energia que circulou no estabelecimento do consumidor, sujeitando-se à incidência do ICMS.

Posteriormente, o STJ editou a Súmula 391[4] no mesmo sentido.

Pode-se dizer que a jurisprudência do STJ sobre esta matéria (demanda contratada de energia) está pacificada a exatos 14 anos, já que o Tema 63 dos Recursos Repetitivos foi julgado em 11/03/2009.

Com efeito, o próprio STF já decidiu no mesmo sentido[5].

Portanto, também quanto ao aspecto material, não há o fumus boni iure apontado pelo STF.

De todo modo, a decisão do STF não deve desanimar os contribuintes que discutem judicialmente a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.

O STF já decidiu que esta discussão não é constitucional[6].

Consequentemente, cabe ao STJ definir a questão na apreciação do Tema 986. 

A conferir…

[1] Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º …………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………………….

IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e

X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

[2] “Forçoso reconhecer, desse modo, que a fumaça de bom direito mostra-se caracterizada, vez que não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar. Outrossim, sob o aspecto material, o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

[3]Tema Repetitivo 63: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”. (julgado 11/03/2009)

[4] Súmula STJ 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

[5]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

(RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-123  DIVULG 18-05-2020  PUBLIC 19-05-2020)

[6]RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO – TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

×