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ARTIGO DA SEMANA – Inscrição em dívida ativa e dano moral: se essa moda pega…

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Merece destaque nesta semana a divulgação de acórdão do TRF1, cujo julgamento ocorreu em maio, condenando a União/Fazenda Nacional no pagamento de indenização por danos em razão de inscrição indevida de débito na dívida ativa.

Segundo o TRF1, “Quanto ao dano, como demonstrado, é presumido, ocorrendo com a simples inscrição indevida em dívida ativa, não assistindo razão à apelante, pois desnecessária a comprovação de efetivo prejuízo.”

A louvável condenação da União no pagamento de indenização por danos nos leva à seguinte reflexão: por que houve a inscrição indevida do débito na dívida ativa?

Antes de mais nada, é preciso dizer que o Superior Tribunal de Justiça, desde 2010, deu um considerável empurrão no incremento da dívida ativa.

Através da Súmula 436[1], o STJ concluiu que A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. 

E pela Súmula STJ 446[2] ficou consignado que Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. 

Sempre defendemos que a Súmula 436 é um equívoco. Segundo o Código Tributário Nacional, a constituição do crédito tributário é ato administrativo, vale dizer, deve ser praticado por autoridade competente. Contribuinte ou responsável tributário não são autoridades, logo suas declaraçõs não podem constituir crédito tributário. Ademais, relembrado lição do querido e saudoso HUGO DE BRITO MACHADO, a confissão de dívida é uma manifestação de vontade e, portanto, incompatível com a obrigação tributária que decorre da lei e independe da vontade do sujeito passivo.

Mas, para o STJ, declarou e não pagou, dançou. Mais ainda: o contribuinte que declarou e não pagou fica em situação irregular, vale dizer, não tem direito a expedição de certidão negativa.

Como o tributo declarado e não pago “dispensa qualquer oura providência por parte do fisco”, o resultado é a inscrição do débito em dívida ativa, suprimindo todo um processo administrativo fiscal que teria início num auto de infração/notificação de lançamento e fim numa decisão definitiva do CARF, por exemplo.

Portanto, com o empurrão do STJ a quantidade de débitos inscritos em dívida ativa aumentou.

O problema é que entre o não pagamento e a inscrição em dívida ativa muita coisa pode acontecer.

O contribuinte pode, por exemplo, retificar a declaração “confessando” um débito menor do que aquele originalmente declarado. E, não raro, esta retificação não é processada pelas procuradorias. Resultado: inscrição indevida em dívida ativa.

Pode acontecer de, após a declaração e o não pagamento, o contribuinte apresentar uma declaração de compensação daquele débito originalmente declarado com um crédito legitimamente apurado. E, não raro, a informação da existência desta DCOMP é ignorada ou desconhecida pelas procuradorias. Resultado: inscrição indevida em dívida ativa.

Isso sem contar os casos de erro na imputação do pagamento, tal como ocorreu no processo julgado pelo TRF1. 

O que o leigo não sabe é que a raiz do problema das inscrições indevidas em dívida ativa e até mesmo do ajuizamento indevido de execuções fiscais não está nos diversos fatos que podem ocorrer a partir do não pagamento do tributo declarado.

A profunda raiz do problema está na automatização do processo de inscrição em dívida ativa e no descumprimento de um dever legal pelas procuradorias.

A experiência nos mostra que nos casos autorizados pela Súmula STJ 436 as procuradorias já recebem o débito inscrito. Todo o processo é automático.

Consequentemente, não há controle administrativo da legalidade do ato pelas procuradorias, como determina o art. 2º, §3º, da Lei nº 6.830/80.

Se o processo de inscrição passasse pelo crivo de um procurador, talvez várias inscrições indevidas poderiam ser evitadas. E a Fazenda não estaria sujeita ao pagamento de indenizações por dano moral ou honorários de sucumbência em execuções fiscais.

Resumindo: cumprir a lei não sai caro.

[1] PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010.

[2] PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010.

STJ determina cálculo do ITBI com base em valor obtido em leilão extrajudicial

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A arrematação é uma forma de venda que permite a aquisição dos bens por preço inferior ao da avaliação. Ou seja, o valor atribuído ao bem não necessariamente é o valor alcançado na venda.

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou o cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) com base no valor obtido em uma arrematação extrajudicial.

O caso envolvia uma empresa de investimentos e uma propriedade arrematada em leilão extrajudicial, decorrente de alienação fiduciária. O Tribunal de Justiça do Paraná determinou o cálculo do ITBI com base no valor venal do imóvel — ou seja, seu valor de venda. A corte estadual se baseou no artigo 38 do Código Tributário Nacional.

Conforme a jurisprudência do STJ, o ITBI deve ser calculado com base no valor alcançado na hasta pública. Porém, os desembargadores do TJ-PR entenderam que “a natureza da arrematação extrajudicial é negocial e difere da hasta pública”. A empresa recorreu.

Já o ministro Francisco Falcão, relator do caso no STJ, afirmou que a arrematação extrajudicial “não desnatura o conceito de valor venal”. Assim, o valor deve ser aquele obtido no leilão, “independentemente do valor da avaliação”, porque a base de cálculo do tributo “deve necessariamente medir as proporções reais do fato sob sua faceta econômica”.

Já na visão do advogado Carlos Figueiredo Mourão, o leilão extrajudicial é diferente, pois é um procedimento negocial: “Quem estabelece os parâmetros é o banco, a financiadora”. Para ele, a decisão é indicativa de um entendimento, “mas que ainda não está pacificado, por não vincular os tribunais dos estados”.

Clique aqui para ler a decisão
REsp 1.996.625

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2023, 12h20

Isenção de Cofins para entidades vale para verba de locação de estandes e alimentos

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A isenção da cobrança da Cofins sobre as receitas auferidas por entidades de educação, assistência social e de caráter filantrópico depende da efetiva destinação das verbas à consecução de suas atividades próprias.

Em julgamento recente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou esse entendimento e concluiu que essa isenção tributária alcança também as receitas que envolvem cessão de marca, locação de estande e certificação de alimentos saudáveis em eventos.

O caso trata do benefício previsto no artigo 14, inciso X, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que engloba as verbas relativas às atividades próprias das entidades listadas no artigo 13 — entre as quais estão instituições de educação e de assistência social e de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico.

A princípio, a Fazenda Nacional limitou essa isenção às receitas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembleia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto.

Em setembro de 2022, a 2ª Turma fixou que a isenção alcança quaisquer verbas usadas na consecução das atividades próprias da entidade. Essa posição foi reafirmada no recurso especial interposto pela Sociedade Brasileira de Cardiologia.

A entidade sofreu auto de infração lavrado em processo administrativo da Receita Federal para incidência de Cofins sobre receitas decorrentes de patrocínios, taxas de inscrição e locação de estandes nos eventos científicos e publicações promovidas.

Em primeiro grau, o juízo federal concluiu que só deve incidir a Cofins sobre as receitas auferidas com a cessão de marca e certificação de alimentos saudáveis, porque não estão vinculadas a qualquer dos objetivos sociais da entidade.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em grau de recurso, deu total razão à cobrança feita pela Fazenda. A corte entendeu que as receitas obtidas têm nítido caráter comercial e empresarial, inclusive com contraprestação, o que destoa de uma associação sem fins lucrativos.

Relator da matéria no STJ, o ministro Francisco Falcão reformou a posição e votou por anular o auto de infração, reconhecendo o direito de isenção em todas essas receitas pelo fato de serem utilizadas na consecução das atividades próprias da entidade.

“Concluo que as receitas auferidas por meio de patrocínio, taxa de inscrição em eventos científicos, locação de estandes em eventos científicos, certificação de alimentos e cessão de marca estão sujeitas à isenção da Cofins, desde que contextualizadas no âmbito do objeto social e aportadas à consecução da finalidade precípua da entidade”, disse o magistrado.

O voto acrescenta que caberá ao órgão de fiscalização tributária verificar e autuar a entidade quando perceber que tais verbas não são usadas com a finalidade de custear a execução de seus objetivos. A votação foi unânime.

Clique aqui para ler o acórdão
AREsp 1.702.645

Revista Consultor Jurídico, 28 de junho de 2023, 18h48

ARTIGO DA SEMANA – Denúncia espontânea após decisão judicial

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Notícia amplamente divulgada pela imprensa especializada informa que a 2ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF admitiu a aplicação do instituto da denúncia espontânea após o contribuinte ter sido intimado de decisão judicial que lhe foi desfavorável.

Segundo a notícia, a empresa teria ingressado em juízo para discutir as contribuições para o SAT/RAT ajustadas pelo Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Após o deferimento de medida liminar e sentença de primeira instância favorável, houve reforma do julgado pelo Tribunal.

Intimada do acórdão que reformou a sentença e cassou a liminar, a empresa promoveu o pagamento do débito sem o acréscimo da multa de mora.

O fisco, segundo a notícia, constatou que o pagamento teria sido realizado após o prazo de 30 (trinta) dias de que trata o art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/96[1], razão pela qual realizou lançamento de ofício exigindo-lhe a penalidade.

Em sua defesa, o contribuinte alega que o pagamento ocorreu dentro do prazo legal e que deve ser considerado como termo inicial do prazo previsto na Lei nº 9.430/96 a data em que o contribuinte foi efetivamente intimado da decisão judicial, ao contrário da data em que foi expedida a intimação eletrônica (tese do fisco). Adicionalmente, a empresa alega que, ainda que tenha transcorrido o prazo legal, o pagamento foi espontâneo, daí porque deve ser observado o art. 138, do Código Tributário Nacional.

De acordo com a reportagem, o CARF acolheu a tese da denúncia espontânea da infração e cancelou a exigência fiscal.

A situação acima descrita traz à reflexão o instituto da denúncia espontânea da infração, previsto, como mencionado, no artigo 138, do Código Tributário Nacional.

Por este dispositivo, o sujeito passivo que, antes de qualquer procedimento de ofício, cumprir a obrigação pagando o tributo devido e, se for o caso, acrescido de correção monetária e juros, não se sujeitará ao pagamento da penalidade correspondente, a chamada multa de mora (0,33% ao dia limitada a 20%).

Anota-se que o dispositivo refere-se a pagamento do tributo se for o caso, deixando claro a possibilidade de cumprimento extemporâneo também da obrigação acessória. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça solidificou-se no sentido de que o artigo 138 não contempla o afastamento da multa por cumprimento a destempo da obrigação acessória (Ag. Rg. no A.I. 490.441/PR).

Tratando-se de cumprimento em atraso da obrigação principal relativa a tributo sujeito ao lançamento por homologação, a Súmula STJ nº 360[2] limita a aplicação do instituto aos casos em que o sujeito passivo não tenha declarado o tributo respectivo ao fisco.

A Súmula STJ nº 360, a propósito, acaba por privilegiar aquele que subtrai informações ao fisco e prejudica o sujeito passivo que é transparente. Ora, se a declaração do tributo apurado afasta a espontaneidade em eventual pagamento em atraso, por que declarar?

Voltando ao fato noticiado, a situação, tal como narrada, constitui caso peculiar.

A resposta está no mesmo artigo 63, da Lei nº 9.430/96.

De acordo com o caput do art. 63, “Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício”.

O parágrafo primeiro do mesmo art. 63 vai além:  “O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo”.

Traduzindo: se o contribuinte de um tributo sujeito ao lançamento por homologação (IRPJ, Contribuição previdenciária, PIS, COFINS…) ingressa em juízo para discutir o tributo e obtém medida liminar ou decisão equivalente autorizando-o a não pagar o tributo, cabe ao fisco promover a exigência fiscal para prevenir os efeitos da decadência.

Por que? Porque, na hipótese da decisão final após, digamos, 6 anos, for desfavorável ao contribuinte, o fisco, se não tiver exigido antes, não poderá mais fazê-lo, porque estará extinto seu direito pelo decurso do prazo legal (5 anos).

Exatamente por isso que os órgãos da Administração Tributária costumam ser diligentes em casos de concessão de medida liminar.

Recebido o ofício do juiz comunicando o deferimento da liminar e notificando-o para prestar as informações, o Delegado da Receita Federal determina a instauração de procedimento de ofício face ao contribuinte exatamente para ser constituído o crédito tributário e evitar eventual efeito da decadência.

No caso concreto, ao que parece, esta providência não foi adotada. O contribuinte não sofreu uma autuação ao longo do processo judicial para evitar a decadência.

Consequentemente, se o fisco “papou mosca”, o contribuinte poderá beneficiar-se da denúncia espontânea, mesmo após o prazo de 30 dias de que trata o art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/96.                    

[1] Art. 63 – ………………………

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. 

[2] O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

Varejista não tem de pagar PIS e Cofins sobre valor de descontos concedidos por fornecedores

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Para a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os descontos concedidos pelo fornecedor ao varejista, mesmo quando condicionados a contraprestações vinculadas à operação de compra e venda, não estão sujeitos à incidência da contribuição ao PIS e da Cofins a cargo do adquirente.

Com esse entendimento, o colegiado deu parcial provimento ao recurso de um varejista para afastar a cobrança, pela Fazenda Nacional, de valores decorrentes da redução do custo de aquisição de produtos, em razão de ajustes comerciais celebrados com fornecedores, que foram incluídos pelo fisco na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

A relatora, ministra Regina Helena Costa, esclareceu que, em relação ao varejista, os descontos condicionados a contraprestações pelo adquirente devem ser classificados como redutores do custo de aquisição de mercadorias, e não como receita para incidência das contribuições sociais.

Base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins no regime não cumulativo

De acordo com a ministra, a legislação estabelece que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo, consiste no total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Ao delimitar o conceito de receita bruta no ordenamento jurídico, a ministra destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF) a entende como “o ingresso financeiro ao patrimônio do contribuinte em caráter definitivo, novo e positivo”. Embora seja ampla a noção para a incidência do PIS e da Cofins, a relatora lembrou que há expressa previsão de rubricas excluídas desse conceito, como o caso dos denominados descontos incondicionais.

A magistrada destacou entendimentos do STJ, como a Súmula 457, bem como o decidido no julgamento do Tema 347, segundo o qual “o valor da operação relativa a produtos industrializados não abrange os descontos incondicionais, razão pela qual a pessoa jurídica fabricante de bebidas não pode ser impactada com a cobrança de IPI sobre os abatimentos dessa natureza concedidos aos distribuidores”.

“Nos precedentes apontados, os efeitos da concessão das rubricas redutoras de preço foram analisados sob o enfoque da pessoa jurídica que figurava na posição de vendedora, vale dizer, do sujeito passivo responsável pela outorga do desconto, sendo desimportante, para fins tributários, a repercussão dos benefícios quanto ao adquirente de produtos ou de mercadorias”, afirmou.

Alcance da receita tributável somente pode ser aferido sob a ótica do vendedor

Segundo a relatora, os Tribunais Regionais Federais vêm encampando posições divergentes sobre a natureza jurídica do montante que o varejista deixa de desembolsar nas operações de compra e venda em virtude de descontos condicionados a contrapartidas, decorrentes de arranjos comerciais celebrados com fornecedores.

No caso em análise, o TRF da 5ª Região adotou entendimento segundo o qual a redução de preço ofertada pelos fornecedores era condicional – pois atrelada a contraprestações – e, por isso, a quantia deveria integrar a base de cálculo das citadas contribuições sociais devidas pelo comprador. Na avaliação da relatora, no entanto, essa premissa é equivocada, pois, sob o ponto de vista do varejista, na relação comercial com seus fornecedores, os descontos condicionados e as bonificações não configuram receita, mas despesa decorrente da aquisição de produtos, ainda que com benefícios.

“Somente sob o ponto de vista do alienante, os descontos implicam redução da receita decorrente da transação, hipótese na qual, caso condicionais, poderão ser incluídos na base de cálculo das contribuições sociais em exame”, explicou a ministra.

 Leia o acórdão no REsp 1.836.082.

Fonte: Notícias do STJ

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