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ARTIGO DA SEMANA – ICMS, importações por conta e ordem, e a necessária exibição do contrato de importação.

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João Luís de Souza Pereira – Advogado. Mestre em Direito. Professor convidado da pós-graduação da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Mesmo após a definição da tese no Tema 520 pelo STF, ainda é preciso atenção no exame de autos de infração exigindo o ICMS em importações por conta e ordem de terceiros.

Liberados para exigir o ICMS nestas operações do adquirente da mercadoria, os Estado têm sido pouco cautelosos quando lavram autos de infração exigindo o imposto e acréscimos legais.

A situação mais comum é aquela em que o auditor fiscal admite que o adquirente realizou operações de importação por conta e ordem adotando como elementos de convicção as Declarações de Importação e as Notas Fiscais emitidas pelo importador para a entrega das mercadorias.

Mas o exame destes documentos não atesta a existência de importações por conta e ordem realizadas entre o adquirente e seu fornecedor (empresa importadora).

Com efeito, todas as operações ocorreram sob a disciplina da Instrução Normativa da SRF nº 225/2002.

Nos precisos termos do art. 2º, §2º, da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018[1], a existência de prévio contrato entre importador e adquirente é requisito essencial nas importações por conta e ordem, visto que o ato normativo dispõe que “O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado”.

Também merece destaque o art. 5º, II, da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018[2], segundo o qual a apresentação de contrato firmado entre importador e adquirente no sistema informatizado de comércio exterior é conditio sine qua non para a caracterização de importação por conta e ordem.

Portanto, à luz da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018 conclui-se que: (a) o contrato de importação por conta e ordem deve anteceder as operações de importação e (b) o contrato de importação por conta e ordem deve ser apresentado à autoridade aduaneira, compondo o chamado dossiê da importação.

Consequentemente, é dever do fiscal autuante fazer a juntada do contrato de importação, que passará a fazer parte integrante do auto de infração exigindo o ICMS-Importação, a fim de restar caracterizada uma importação por conta e ordem nos termos previstos na IN-RFB 1861/2018.

Com efeito, a disciplina das importações por conta e ordem por ato da Secretaria da Receita Federal não é um mermo capricho, mas uma imposição legal que decorre do art. 80, I, da Medida Provisória 2.158-35/2001[3].

Desse modo, a inobservância de requisito da IN-RFB 1861/2018 importa em desrespeito à lei e descaracteriza a natureza da operação.

Também não se pode perder de vista que, nos termos do art. 11, §3º, da Lei nº 11.281/2006, a importação por encomenda é aquela realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora.

No mesmo sentido, é o art. 2º, §1º, da IN-RFB 1861/2018: “Considera-se adquirente de mercadoria de procedência estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa, física ou jurídica, que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação”.

Daí a imprescindibilidade do contrato de importação por conta e ordem de que tratam os arts. 2º, §2º E 5º, I, da IN-RBF nº 1.861/2018, no qual estarão fixadas as obrigações das partes quanto à entrega dos recursos do adquirente à importadora, tais como o momento em que os recursos serão disponibilizados, as condições para a entrega do numerário, a responsabilidade pelo fechamento do câmbio da moeda nacional em estrangeira, eventuais garantias, etc…

Como se vê, a falta do contrato de importação por conta ordem não é um mero descumprimento de formalidade, mas evidencia a inobservância de uma imposição legal essencial para a determinação da real natureza de uma operação de comércio exterior.

Sendo o lançamento tributário um ato administrativo vinculado, a falta de requisito essencial de validade, diretamente relacionado à identificação do aspecto material do fato gerador, acarreta vício insanável que afasta a exigência fiscal.

[1] Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica. 

§ 1º Considera-se adquirente de mercadoria de procedência estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa, física ou jurídica, que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.  

§ 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

[2] Art. 5º O importador por conta e ordem de terceiro e o importador por encomenda, ao registrar a DI, deverão:

I – indicar, em campo próprio da declaração, o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem ou do encomendante predeterminado, conforme o caso; e 

II – anexar cópia do contrato previamente firmado com o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem ou com o encomendante predeterminado, conforme o caso, por meio do módulo Anexação Eletrônica de Documentos no Pucomex.

[3] Art. 80.  A Secretaria da Receita Federal poderá:

I – estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; 

Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de leis que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais de ICMS a depósitos em fundo estadual

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O Ministro Roberto Barroso – Relator –, em assentada anterior, propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. O Ministro destacou que a exigência de depósito aos Fundos como condição para fruição de benefício fiscal não representa criação de um novo tributo – seja imposto ou empréstimo compulsório –, mas apenas elevação do ICMS em decorrência da redução transitória de benefícios fiscais do imposto em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ainda, aduziu que o Convênio ICMS nº 42/2016 autoriza os Estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS. Ademais, o Ministro afirmou ser necessário conferir interpretação conforme a Constituição às leis questionadas para (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF e ao FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não-cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. Inaugurando divergência, nesta assentada, o Ministro André Mendonça propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e o Fundo Orçamentário Temporário (FOT).” Segundo o Ministro, as leis instituidoras do FEEF e do FOT e os seus respectivos decretos regulamentadores padecem de vício de inconstitucionalidade formal, na medida em que concederam e prorrogaram indevidamente benefícios fiscais de ICMS, potencialmente por mais de uma década, sem a observância do rito disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/1988. Noutro plano, o Ministro consignou, também, a inconstitucionalidade material na instituição dos mencionados fundos, tendo em vista a violação ao princípio da não afetação de receitas de impostos, previsto no art. 167, IV, da CF/1988, que veda o estabelecimento de vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino, por meio de ato normativo infraconstitucional. O feito foi retirado da sessão virtual em razão do pedido de destaque formulado pelo Ministro Roberto Barroso e seu julgamento será reiniciado em sessão presencial, com publicação de nova pauta, nos termos do art. 4º, I, §§ 1º e 2º, da Resolução STF nº 642/2019. 

Fonte: Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores & Advogados

STF forma maioria para invalidar multa por negativa de compensação tributária

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O pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado, representa legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Por isso, não há correlação entre tal requerimento e a multa tributária prevista em lei.

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, nesta quinta-feira (16/3), para decidir que é inconstitucional a multa de 50% pela negativa de homologação de compensação tributária. O julgamento virtual, que tem repercussão geral, se estenderá até as 23h59 desta sexta-feira (17/3).

Contexto
Conforme a Lei 9.430/1996, o contribuinte pode usar créditos ou recebê-los em dinheiro do Fisco. Porém, caso o pedido de ressarcimento ou homologação de compensação tributária seja negado administrativamente, aplica-se uma multa de 50% sobre o valor em causa. Ou seja, o contribuinte é punido caso indique erroneamente um crédito a seu favor.

O caso concreto discutia um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que invalidou a multa. Para os desembargadores, a penalidade conflita com a Constituição quando não há má-fé do contribuinte. A União contestava a decisão da corte e alegava que o objetivo da multa seria evitar condutas abusivas.

De forma subsidiária, a Fazenda Nacional pedia a aplicação das multas nos casos em que for comprovado abuso de direito por parte do contribuinte — ou seja, pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente.

Entendimento vencedor
Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, que manteve a decisão do TRF-4. Para ele, “a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito com aptidão para ensejar sanção”.

Na visão do magistrado, o pedido de compensação tributária não é compatível com a função repressora das multas. A sanção automática, sem considerações sobre a índole do autor do pedido, viola o direito de petição.

Fachin também considerou que o pedido subsidiário da União violaria a boa-fé e a cidadania fiscal. Até o momento, ele já foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, André Mendonça e Celso de Mello. Este último depositou o voto antes da sua aposentadoria, que ocorreu em 2020.

Voto vencido
O ministro Alexandre de Moraes concordou com os fundamentos do relator e divergiu apenas com relação ao pedido subsidiário da União. Ele explicou que, pela lei, os contribuintes com pedidos de boa-fé são punidos da mesma forma que aqueles que indicam o crédito mesmo sabendo de sua inexistência.

Assim, para o magistrado, é necessário validar a multa quando for comprovada a má-fé do contribuinte. No entanto, a mera reiteração de pedidos sobre valores já rejeitados anteriormente não configura má-fé. Ela só ocorre quando a conduta “ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.

Segundo Renato Silveira, sócio das áreas de contencioso tributário e tributação previdenciária no escritório Machado Associados, “o STF reconheceu, corretamente, que a mera não homologação da compensação tributária não constitui ato ilícito passível de sanção, prestigiando-se, assim, o direito constitucional de petição do contribuinte”.

Para Bruno Teixeira Rodrigues, advogado tributarista e sócio do TozziniFreire Advogados, “sem dúvidas, é um julgamento acertado e já era esperado que o STF tomasse essa postura porque a cada pedido de declaração, a cada pedido de restituição de tributos, de ressarcimento de crédito, ele tem a sorte de o pedido ser aceito pela Receita Federal e isso é discutido no próprio processo administrativo. Isso cria uma insegurança jurídica muito grande porque os contribuintes que pedem são pessoas de boa-fé e com os quais, eventualmente, a Receita pode não concordar”. 

Clique aqui para ler o voto de Fachin
Clique aqui para ler o voto de Gilmar
Clique aqui para ler o voto de Alexandre
RE 796.939

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2023, 16h57

PL questiona incidência de Imposto de Exportação sobre petróleo bruto

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O Partido Liberal (PL) ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7359, no Supremo Tribunal Federal (STF), em que contesta a alíquota de 9,2% de Imposto de Exportação de petróleo bruto ou de minerais betuminosos. A alíquota tem previsão de cobrança até 30/6 e consta da Medida Provisória 1.163, editada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no último dia 28/2.

Na ação, a legenda argumenta que, para compensar a desoneração parcial dos combustíveis, o governo federal teria imposto a criação de uma nova fonte de receita, com finalidade nitidamente arrecadatória. Afirma, ainda, que não foram observados os princípios da previsibilidade e da segurança jurídica, caracterizando a utilização de um expediente extrafiscal/regulatório para fins exclusivamente fiscais, em desvio de finalidade.

O partido ressalta que, por se tratar de instrumento essencial para a função regulatória da União em relação ao comércio exterior brasileiro e para a proteção da economia do país, o Imposto de Exportação não está vinculado ao princípio da anterioridade tributária e pode ter sua alíquota alterada por ato do Executivo. Por outro lado, a tributação da exportação torna o produto mais caro e diminui a competitividade brasileira no mercado internacional.

O PL pede liminar para suspender os efeitos do artigo 7º da Medida Provisória 1.1.63/2023 até o julgamento do mérito da ADI. A ação foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes.

VP/AS//CF

Fonte: Notícias do STF

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