Recente decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ)  – processo nº 0059033-52.2019.8.19.0000 – concluiu que o ICMS e o FECP não podem ser cobrados num mesmo auto de infração, nem em uma mesma Certidão de Dívida Ativa (CDA).

A tese, defendida por JL PEREIRA ADVOGADOS, decorre do art. 220, do Código Tributário Estadual,  dispondo que “A exigência do crédito tributário, principal, acessórios e multas constará de auto de infração ou nota de lançamento, distinto para cada tributo.”

Esta decisão é importante para todos aqueles que sofrem autuações da SEFAZ/RJ, inclusive nos casos em que é exigido o ICMS/FECP nas importações por conta e ordem ou por encomenda, e nos casos de ICMS/FECP por divergências entre o faturamento declarado e aquele informado pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

O posicionamento adotado é uma importante vitória para os contribuintes do Estado do Rio de Janeiro e resguarda o direito à ampla defesa e ao contraditório de maneira ampla e efetiva.

Apesar das restrições de atendimento presencial e demais medidas de natureza preventiva adotadas pelo Governo do Estado do RJ (Decreto nº 47.027/2020), a Secretaria de Fazenda tendo dado regular prosseguimento às ações fiscais em andamento.

As impugnações face aos autos de infração lavrados desde 15/03/2020 poderão ser apresentadas até 30/04/2020, salvo nova prorrogação prevista em norma estadual.

Mas destacamos que o pagamento destes autos de infração com redução de 50% da multa poderá ser realizado até 30/04/2020, mesmo que isto importe em prazo superior a 30 dias, contados da ciência da autuação.

Estamos convencidos de que a interpretação correta do art. 70, I, da Lei nº 2.657/96 vincula o pagamento com desconto ao prazo para apresentação da impugnação.

Como o prazo para impugnar está suspenso até 30/04/2020, o mesmo deve ser observado quanto ao pagamento com redução da multa à metade.

contato@jltributario.com.br

O Fundo Orçamentário Temporário do RJ tem foi criado pela Lei Estadual nº 8.645/2019. A parte que nos interessa é o art. 2º, que assim dispõe:

Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10 (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.

É este pagamento, além de outras receitas, que constitui o Fundo Orçamentário Temporário – FOT.

A previsão do pagamento previsto no art. 2º, da Lei nº 8.645/2019, por sua vez, tem fundamentação no Convênio ICMS 42/2016, do qual destaco a Cláusula Primeira, item I:

Cláusula primeira –  Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:

I – condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou

A suspensão da Lei nº 8.645/2019 da data de sua publicação até o dia 10/03/2020 decorre de decisão liminar proferida pela Des. Relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela FIRJAN que ainda tramita perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Ao despachar a petição inicial, a Desembargadora Relatora vislumbrou grave violação ao princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias) da lei tributária (art. 150, III, “c”, da Constituição) e por isso deferiu a medida liminar.

Mas, há bons motivos para a Lei nº 8.645/2019 ser definitivamente afastada.

Inicialmente, como afirma a FIRJAN na medida judicial já em tramitação, a lei estadual representa grave violação ao princípio constitucional da não afetação da receita de impostos (art. 167, IV, da Constituição Federal).

Admitido este pagamento como um adicional do ICMS ou como parcela do próprio ICMS, é clara a previsão do art. 167, IV, da Constituição Federal, no sentido de proibir que seja dada uma destinação específica ao produto da arrecadação de um imposto, salvo as exceções previstas no próprio dispositivo, do qual o FOT não faz parte.

Além disso, o pagamento de que trata o art. 2º, da Lei nº 8.645/2019 constitui uma Contribuição da Intervenção no Domínio Econômico que, à luz do art. 149, da Constituição, é tributo que só pode ser instituído pela União.

Identificados os motivos que  levam a concluir pela inconstitucionalidade da Lei nº 8.645/2019, resta analisar o que fazer contra esta norma.

A rigor, o contribuinte pode: (a) não pagar o tributo pura e simplesmente ou (b) ingressar em juízo discutindo a constitucionalidade desta norma, independentemente da medida judicial já em tramitação aqui no TJ/RJ.

O não pagamento do tributo/adicional terá como consequência a lavratura de auto(s) de infração exigindo a parcela não declarada e não paga.

Lavrado(s) o(s) auto(s), cabe à empresa apresentar impugnação e interpor recursos administrativos nos termos das normas reguladoras do processo administrativo fiscal estadual.

Ingressando em juízo, a empresa deverá buscar medida liminar ou realizar o depósito do valor integral (dos 10% de que trata a lei) que são as únicas medidas hábeis a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Considerando a prévia medida judicial proposta pela FIRJAN junto ao Órgão Especial do TJ/RJ, é difícil que um juiz de primeira instância defira a medida liminar. Logo, restará ao contribuinte a realização de depósitos judiciais mensais, sempre acompanhados de planilha demonstrando o valor depositado.

Maiores informações: joaoluis@jltributario.com.br