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Contribuinte perde discussão sobre tributação da Selic

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Ministros do Supremo decidiram que não julgarão tema com repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não julgar, em repercussão geral, uma questão relevante para os contribuintes: a incidência do PIS e da Cofins sobre a taxa básica de juros, a Selic, aplicada na restituição de tributos pagos a maior (repetição de indébito). Os ministros, em votação no Plenário Virtual finalizada na noite de sexta-feira, entenderam que a discussão tem natureza infraconstitucional – ou seja, a última palavra é do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A decisão frustrou as expectativas dos contribuintes, que esperavam um julgamento no Supremo para virar o jogo nessa tese, depois de uma derrota no STJ. O que fica valendo é o entendimento da 1a Seção, que manteve a tributação em análise de recursos repetitivos, com efeito vinculante para as demais instâncias.

O julgamento foi realizado em junho e, além da repetição de indébito, discutia a tributação da Selic sobre a devolução de depósitos judiciais e pagamentos efetuados por clientes em atraso (Tema 1237). A decisão dos ministros foi unânime e pode, segundo tributaristas, custar mais caro para os contribuintes do que eles imaginavam.

A Receita Federal trata a Selic como receita financeira, cuja alíquota é de 4,65%. Porém, com a publicação do acórdão do STJ, ficou claro ter prevalecido o entendimento de que ela seria receita operacional- alíquota de 9,25%.

Esse ponto pode ser agora discutido no julgamento de novos recursos (embargos de divergência). A sessão está marcada para o dia 28 e inclui outros pedidos, como ajustes na tese aprovada pelos ministros. Foram solicitados pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban) para que as instituições financeiras, no regime cumulativo de PIS e Cofins, possam escapar da tese.

A tese fixada diz que “os valores de juros, calculados pela taxa Selic ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como receita bruta operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de receita bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins não cumulativas”.

No STJ, os contribuintes também acreditavam que venceriam essa discussão. A esperança veio com o julgamento do Supremo, em setembro de 2021, que afastou a incidência do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL sobre a Selic. Os ministros entenderam que esses valores são mera recomposição do patrimônio, não se inserindo no conceito de lucro (Tema 962).

Para os contribuintes, o julgamento do STF poderia levar à conclusão de que esses valores também não deveriam compor o conceito de receita para fins de incidência das contribuições sociais. Porém, afirma o advogado Eduardo Suessmann, sócio do SBP Law, o STJ deixou claro, na decisão, a diferença entre os dois casos.

“Os ministros [do STJ] entenderam que os juros não podem ser tributados pelo IRPJ e CSLL porque não configuram renda, mas podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins porque configuram receita”, diz o advogado. “Agora, parece não haver saída”, acrescenta ele, lembrando que o STJ analisou a questão depois do precedente do Supremo.

No julgamento agora sobre a repercussão geral, os ministros seguiram o voto do relator, Luís Roberto Barroso, presidente do STF. Ele afirma que a tese defendida pelo contribuinte é de violação a artigos da Constituição, tendo em vista que o conceito constitucional de receita pressuporia o ingresso de novo recurso financeiro ao patrimônio do contribuinte.

Para ele, “o valor de atualização pela Selic, contudo, teria natureza indenizatória, já que se destinaria a recompor a perda patrimonial relacionada à exigência indevida de tributos”. E acrescenta: “Ocorre que a controvérsia exige o exame de legislação infraconstitucional. A ofensa à Constituição, se existisse, seria indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário” (RE 1438704 ou Tema 1314).

Caio Cesar Nader Quintella, sócio de Nader Quintella Advogados, considera a decisão temerária. “Temos aqui, mais uma vez, a inconstância do STF com o critério de verificação da abrangência da matéria constitucional direta de PIS e Cofins, que em passado recente foi considerada muito mais ampla, permitindo o julgamento. No caso específico, para o contribuinte parece haver uma condenação definitiva ao entendimento desfavorável firmado pelo STJ, beneficiando as perspectivas de arrecadação da Fazenda Nacional.”

Fonte://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/08/20/contribuinte-perde-discussao-sobre-tributacao-da-selic.ghtml

Maioria do STF valida ICMS em operações de empresas optantes do Simples

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Ministros entenderam que manutenção da cobrança é necessária para evitar distorções econômicas e promover equilíbrio federativo.

Por maioria, STF validou, no plenário virtual, incidência do ICMS em operações realizadas por micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional.
Até o momento, sete ministros acompanharam o voto do relator, ministro Gilmar Mendes. O julgamento tem previsão de encerramento nesta sexta-feira, 16.
O caso
A ação proposta pelo CFOAB – Conselho Federal da OAB e questiona a constitucionalidade de dispositivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/06). Para o conselho, os dispositivos violam princípios constitucionais da isonomia e do tratamento diferenciado previsto para micro e pequenas empresas (art. 170, IX, da CF).
A entidade argumenta que a incidência da substituição tributária e a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) nas operações interestaduais penalizam injustamente essas empresas, indo contra o objetivo de simplificação e favorecimento tributário que deveria ser garantido pelo Simples Nacional.

O que é Difal?
É a sigla para “diferencial de alíquota do ICMS”. Trata-se de cobrança específica sobre o ICMS aplicado nas operações interestaduais.
AGU e PGR
A AGU e a PGR defenderam a constitucionalidade dos dispositivos, sustentando que o tratamento fiscal diferenciado não poderia ser interpretado de forma isolada, mas sim em consonância com a necessidade de equilíbrio federativo e a eficácia arrecadatória.
Segundo a AGU, o regime simplificado de tributação do Simples Nacional não exime as empresas de todas as obrigações fiscais, especialmente em relação a operações interestaduais que envolvem a repartição do ICMS entre estados.

Voto do relator
Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, manteve a validade dos artigos, destacando que a decisão deveria equilibrar os princípios constitucionais em jogo: o tratamento favorecido às micro e pequenas empresas e a necessidade de assegurar a eficácia fiscal e o equilíbrio federativo. 
Entendeu que a manutenção dos dispositivos impugnados é necessária para evitar distorções econômicas entre estados produtores e consumidores, que poderiam intensificar desigualdades regionais e comprometer a autossuficiência dos entes federativos.
Com base em precedentes do próprio STF, que já reconheceu a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo empresas optantes pelo Simples Nacional, considerou que a lei foi elaborada dentro dos limites da liberdade de conformação legislativa, e que a exclusão de determinadas operações do regime unificado do Simples Nacional não violava o tratamento diferenciado assegurado constitucionalmente.
O ministro destacou ainda que a opção pelo Simples Nacional é facultativa, e as empresas que optam por esse regime devem estar cientes dos ônus e bônus que ele implica. 
Além disso, reiterou que não cabe ao Poder Judiciário criar um regime tributário híbrido ao mesclar características favoráveis de diferentes regimes.
O relator foi seguido pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin e Dias Toffoli.
Veja o voto do ministro.
Ministra Cármen Lúcia também acompanhou o relator, ressaltando que anteriormente, no julgamento do RE 970.821, ficou vencida ao defender que o Difal não deveria ser cobrado. Assim, no presente caso, optou por seguir o entendimento já consolidado pelo plenário, julgando improcedente o pedido.
Confira o voto da ministra.
Processo: ADIn 6.030

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/413393/stf-maioria-valida-icms-em-operacoes-de-empresas-optantes-do-simples

STF pauta análise da exclusão do ISS de PIS/Cofins; advogados comentam

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Tributaristas entendem que Supremo deveria seguir a lógica da “tese do século” e isentar tributos que não integram o faturamento das empresas.

STF deve retomar, no próximo dia 28, no plenário físico, julgamento que analisa a exclusão do ISS da base do cálculo do PIS e da Cofins. Para tributaristas do escritório Villemor Amaral Advogados, entendimento da Corte deveria ser o mesmo do exarado no julgamento da “tese do século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

O PIS e a Cofins são contribuições que financiam a seguridade social. Segundo os causídicos, se o STF decidir pela exclusão do ISS da base de cálculo, o impacto para a União será de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. Já para as empresas, representará uma redução na carga fiscal.
“As contribuições só recaem sobre o que for receita e faturamento. Sendo assim, não podem incidir sobre a entrada, na contabilidade, de todo e qualquer valor. Tanto o ICMS quanto o ISS apenas circulam da contabilidade de caixa das empresas, pois esses ingressos são impostos destinados aos cofres públicos estaduais, distritais e municipais”, comenta a advogada Maria Clara Morette, sócia do escritório.
“Sob a ótica de economia fiscal, as empresas terão uma redução drástica na carga tributária, que consequentemente será repassada aos consumidores finais de serviço, o que fomentará ainda mais o aumento da economia, geração de empregos e investimentos”, afirma o advogado Marcus Vinicius de Almeida Francisco, sócio do escritório.

Placar
Até agora, oito ministros se manifestaram no plenário virtual e a votação está empatada.
Em agosto de 2020, o então relator do processo, ministro Celso de Mello, que se aposentou no mesmo ano, votou pela exclusão do ISS. 
Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, atualmente aposentada, e o ministro Ricardo Lewandowski, também aposentado, seguiram o voto do relator.
Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso votaram pela inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições. 
O voto dos ministros aposentados será mantido. Os demais que já votaram poderão mudar seu posicionamento até a conclusão do julgamento.
Processo: RE 592.616

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/413016/stf-pauta-analise-da-exclusao-do-iss-de-pis-cofins-advogados-comentam

STF reafirma entendimento sobre local para cobrança judicial de dívida pública

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A matéria já tinha jurisprudência no Tribunal, que agora julgou o tema sob o rito da repercussão geral.

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou entendimento de que o foro para ação de execução fiscal (cobrança de dívidas públicas) deve se restringir ao território do ente da federação envolvido (estado, Distrito Federal ou município) ou ao local onde se deu o fato gerador do tributo. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 6/8, no julgamento do Recurso Extraordinário do Agravo (ARE) 1327576.

O Tribunal já tinha entendimento sobre a matéria, mas agora ela foi julgada sob o rito da repercussão geral (Tema 1204) e, assim, o entendimento deve ser aplicado a todos os casos semelhantes em tramitação na Justiça.

Execução fiscal

O caso julgado teve origem em execução fiscal movida pelo Estado do Rio Grande do Sul para cobrar de uma empresa o ICMS apurado em trânsito de mercadorias. A ação foi apresentada em São José do Ouro (RS), onde houve a autuação fiscal. A empresa, por sua vez, defendeu que a execução fiscal deveria ser ajuizada em Itajaí (SC), onde está sediada. O fundamento era o artigo 46, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil (CPC), que prevê que ações dessa natureza podem ser propostas no local de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) concluiu que a ação deveria prosseguir no município gaúcho. Para o tribunal estadual, a questão deve ser definida dentro dos limites territoriais do respectivo ente da federação, sob pena de violação ao pacto federativo e à autonomia administrativa e organizacional do estado.

No recurso ao STF, a empresa argumentava, entre outros pontos, que a decisão dificulta seu direito de defesa, pois a obriga a arcar com elevadas despesas com advogado e deslocamento.

Limites territoriais

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli destacou que o STF já interpretou o dispositivo do CPC para restringir o foro da ação de execução fiscal aos limites do território de cada estado ou município ou ao local de ocorrência do fato gerador. No julgamento das Ações Diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 5737 e 5492, prevaleceu o entendimento de que, ao contrário da União, os municípios e o Distrito Federal não têm procuradorias em todo o país. A Constituição também não exige que os entes regionais estruturem seu serviço público além de seus limites territoriais. Ainda naquele julgamento, a Corte assentou que a legislação nacional não pode promover um desequilíbrio federativo.

Tese

A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte:

“A aplicação do art. 46, § 5º, do CPC deve ficar restrita aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador”.

(Suélen Pires/AD//CF)

Fonte: Notícias do STF

ARTIGO DA SEMANA –  Pedido de Revisão no processo administrativo fiscal

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João Luís de Souza Pereira. Advogado. Mestre em Direito. Membro da Comissão de Direito Financeiro e Tributário do IAB. Professor convidado das pós-graduações da FGV/Direito Rio e do IAG/PUC-Rio.

Diversas legislações estaduais contemplam a possibilidade da decisão final proferida no processo administrativo fiscal ser objeto de um Pedido de Revisão.

Há casos em que o Pedido de Revisão fica restrito às hipóteses de nulidade do acórdão proferido pela última instância do processo administrativo.

Mas também há situações em que a legislação prevê o cabimento do Pedido de Revisão quando surgir fato novo, não conhecido no momento do lançamento ou no curso do processo administrativo tributário, que aponte para a existência de erro que invalide o crédito tributário constituído.

O Pedido de Revisão exerce papel relevantíssimo no processo administrativo fiscal e, seja pela concretização do pleno controle da legalidade do ato administrativo, seja pela observância do princípio da verdade material, merece uma disciplina legal mais precisa e abrangente a todos os entes da federação. 

Nunca é demais lembrar que o controle da legalidade dos atos administrativos caracteriza uma reação, determinando uma correção de rumo sempre que restarem ameaçadas as liberdades e os direitos dos administrados.

Desnecessário dizer que este controle pode ser exercido pela Administração por sua própria iniciativa (STF, Súmula n° 473[1]) ou como resultado de provocação pelo administrado.

Analisando a questão do controle da Administração por iniciativa do administrado, ODETE MEDAUAR (cfr. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 448) esclarece o importante papel dos recursos administrativos para esta finalidade:

“Os recursos administrativos apresentam-se como um dos modos pelos quais a Administração é provocada a fiscalizar seus próprios atos, visando ao atendimento do interesse público e à preservação da legalidade. Por meio dos recursos administrativos os interessados pedem à Administração reexame de ato, decisão ou medida editada em seu âmbito.”

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (cfr. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 754) não discrepa desta manifestação esclarecendo que “Recursos administrativos são meios formais de controle administrativo através dos quais o interessado postula, junto a órgãos da Administração, a revisão de determinado ato”.

Além da doutrina administrativista, manifestações doutrinárias em Direito Tributário também que afirmam ser o processo administrativo fiscal um meio de controle da legalidade dos atos praticados pela Administração Tributária. 

O saudoso professor RICARDO LOBO TORRES (cfr. Processo Administrativo Tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva – Coord.. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Centro de Extensão Universitária e Editora Revista dos Tribunais, p. 163) já teve oportunidade de afirmar que:

“O processo administrativo tributário é o instrumento de autotutela da legalidade pela Administração; não tem por objetivo dirimir as grandes questões jurídicas em torno dos tributos, mas coarctar a violência fiscal e o abuso das autoridades fazendárias de nível hierárquico inferior”. 

MARCOS VINÍCIUS NEDER e MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ (cfr. NEDER, Marcos Vinícius e LÓPES, Maria Teresa Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. São Paulo: Dialética, 2002, p. 21), apesar de enfatizarem que o processo administrativo fiscal tem por objetivo alcançar a justiça, não negam que se trata de um verdadeiro meio de controle da Administração:

“A Administração Pública, no exercício de sua competência constitucional, não pode olvidar de buscar a realização da justiça, fim último que legitima sua atuação. Este objetivo não deve ficar restrito apenas ao Poder Judiciário, é também interesse administrativo. Desse modo, órgãos internos à Administração devem realizar o controle de seus atos. Trata-se, na verdade, de estabelecer controles ‘desde dentro’, ou seja, incidentes na própria intimidade da Administração ao longo da formação de sua vontade, em vez de se contentar com controles operados de fora, pelo Judiciário, e , portanto, só utilizados ex post facto.”

Como se vê, tanto a doutrina administrativista quanto a tributária reconhecem a amplitude dos meios de controle da Administração.

Também sob a ótica do princípio da verdade material, cabe à administração Tributária, à luz do art. 142, do Código Tributário Nacional,  ao realizar lançamentos de ofício, identificar se realmente ocorreu a situação de fato ou de direito suficiente para o nascimento da obrigação tributária.

O princípio da verdade material, em última análise, representa uma busca incessante pela realidade fática suscitada no processo administrativo.

Como são conferidos à Administração o direito e o dever de proceder ao profundo exame dos fatos e circunstâncias que envolvem a questão objeto do processo administrativo, a consequência natural é de que este poder/dever há de ser exercido da forma mais ampla possível, como bem esclarece ALBERTO XAVIER (2001, p. 124):

“A instrução do procedimento tem como finalidade a descoberta da verdade material no que toca ao seu objeto com os seus corolários da livre apreciação das provas e da admissibilidade de todos os meios de prova. Daí, a lei fiscal conceder aos seus órgãos de aplicação meios instrutórios vastíssimos que lhes permitam formar a convicção da existência e conteúdo do fato tributário”.

Portanto, é imprescindível que a administração tributária, a qualquer tempo, tome conhecimento de documentos ou fatos que possam influenciar a descoberta da verdade material.

Então é necessário que a administração tributária evite a perpetuação de lançamentos viciados pela nulidade ou comprometidos por fatos ou documentos supervenientes que atestem o contrário daquilo que ficou consignado ao final do processo administrativo fiscal.

É igualmente não se pode ignorar o impacto das supervenientes decisões em Recursos Repetitivos ou em Repercussão Geral que reconheçam a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da norma que deu origem ao lançamento tributário confirmado por decisão final em processo administrativo fiscal.

O manejo de Pedidos de Revisão, além de cessar os efeitos de um lançamento tributário viciado, contrário à prova superveniente, ilegal ou inconstitucional, também é importante ferramenta da eficiência administrativa.

Ora, caso não exercido o amplo controle da legalidade pelo conhecimento e acolhimento de um Pedido de Revisão, só restará ao contribuinte a esfera Judicial na qual, havendo decisão favorável, o ente federado será condenado nos ônus de sucumbência, que poderia ser evitado caso acolhido o Pedido de Revisão.

É bem verdade que uma ampla gama de hipóteses de cabimento do Pedido de Revisão poderá ensejar abusos, eternizando os processos administrativos.

Mas este é o desafio imposto ao legislador e objeto de reflexão dos pensadores do Direito Tributário que deverá ser enfrentado…

[1] A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

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